氛围,激发出相互合作的愿望,才能进一步达成有建设性的犯罪解决方案并确保全面及时的履行。因此,犯罪人的坦白可谓是“犯罪人—被害人和解”制度的基本内核,不容舍弃。[12](p460—462) 从国际范围内观察,所有践行这一制度的国家,几乎不约而同地将被告人自愿认罪,设定为启动和解程序的首要前提。
当然,如果承认这一适用前提,也会立即产生如下问题:首先,这将与无罪推定原则相抵触。在和解程序中,只要被告人承认自己的罪行,接下来的问题就不是证明,而是如何确定被告人的责任承担。这无疑是对无罪推定原则的公然违背。因为,根据该原则,任何一个刑事被告在法院以生效判决确定其有罪之前,都必须被视为是无罪责的。其次,与之直接相连的,这一做法也将违背基本的证据规则。因为,和解程序的进行,通常只需被告人的认罪即可顺利进行并达成协议,根本不需其他的证明。这显然触犯了被告人自白不能做为认定犯罪之唯一依据的“口供补强规则”。再次,同样密切关联的,这一做法将与刑事证明标准产生巨大脱节。因为,一个有罪宣告的成立,必然要求法院对于被告的罪责具有毫无怀疑的确信,只有这样方能推翻无罪的预设。显然,这一“超出合理怀疑”的证明要求,绝非简单的自愿认罪所能满足。
不难发现,上述三个问题,可归结为“犯罪人—被害人和解”与正当程序的冲突与紧张。而在我看来,之所以会存在此种紧张关系,其根源乃在于,“犯罪人—被害人和解”并非在传统刑事诉讼程序的层面进行,而根本是一种决然不同于刑事诉讼的解纷模式。因而,在传统刑事诉讼中至为核心的程序思维,在和解这一解纷模式中明显缺位,至少并不重要。刑事和解真正关注的,乃是犯罪责任的具体承担、对立关系的良性转化以及社区和谐的有力恢复,质言之,乃是纠纷的实体解决。至于纠纷处理过程与步骤的“合法性”,则并非紧要。可以说,它是结果导向的,而不是过程导向的;是实体导向的,而不是程序导向的。从现代的程序正义观念出发,“犯罪人—被害人和解”是轻视程序的,甚至是反程序的。如果我们仍然在传统的刑事解纷框架中把握和解,则其与正当程序之间的对立永远无法消解。只有厘清思维,跳出传统框架,将其准确地定位为一种与传统诉讼模式并行的解纷机制,方能理解并接受上述对立与冲突。
与被告人自白相关的问题还在于,如果被告人没有对其全部罪行予以承认,而只是部分地承认了罪行,此种认罪范围的拘束性和有限性,会否影响到“犯罪人—被害人和解”的成立?从德国联邦最高法院的立场看,“一个有限的被告自白无论如何也不会与《刑法》第46条a相互抵触”。亦即,被告人认罪范围的有限性,不至于颠覆整个“犯罪人—被害人和解”的基础,《刑法》第46条a 仍有其适用之余地。应当说,这样的立场是基本妥当的。因为,只要犯罪人坦白了部分犯罪,就会促进对这一部分罪行达成谅解与妥协。从“有利于被告人的原则”出发,至少应当承认“犯罪人—被害人和解”在有限范围内的达成。当然,此种有限的犯罪坦白,也会在均衡协商成立的框架内,进一步对法官的具体减刑幅度产生影响。也即,相对于一个完全的犯罪自白,犯罪人如果只是部分地承认了自己的罪行,就应当在减刑幅度上小于前者。
(六)不断厘清的规范内涵
从“犯罪人—被害人和解”的规范内涵看,既有相对明确的内容,也有亟待澄清的问题。
首先,在“犯罪人—被害人和解”的成立,是否以一个非物质性的、相互沟通协商的过程为必备内容这一问题上,实务界的看法比较一致。即,无论是何种犯罪类型,“犯罪人—被害人和解”的成立,必须包含一个这样的沟通协商过程,而绝非仅是一种责任的实际履行。应当说,这样的立场具有合理性。因为,一方面,对被害人而言,实际的物质补偿固然重要,但精神层面的沟通、交融则更加不可缺少。犯罪行为不仅带来了物质的损失,更导致了人格上深深的侮辱和精神上强烈的负担。有关研究表明,隐含在协商沟通过程中的“叙说”行为,是一种降低内心焦虑的重要途径。通过叙说和聆听的互动,叙说者内心的恐惧、怀疑、委屈将被迅速排遣,被害人的心灵伤害也将得到极大舒缓。[13](p47—70) 更不用说,如果犯罪人在沟通过程中能坦言错误,真诚致歉,对被害人的精神恢复所产生的巨大疗伤作用。另一方面,对于犯罪人而言,只有通过这样的沟通过程,才能真正理解自己行为的错误性质与恶劣后果,产生来自内心的真诚悔悟,并切实地、具体地承担责任。总之,一种沟通协商的过程,能有效地增进共识、消除误会、恢复和谐,其可谓构成了“犯罪人—被害人和解”的基本内核。
其次,“犯罪人—被害人和解”的成立,是否必须具备被害人的接纳,以及进一步地,是否必须具备被害人的“内在接纳”问题,还存在广泛的可探讨余地。如前所述,从德国联邦最高法院的立场来看,“犯罪人—被害人和解”的成立,只要犯罪人有严肃的、尝试性的努力即可,并不需要具备被害人的接纳,亦不需要一个损害再复原的有效结果的达成。而从《刑法》第46条a本身的文言表述来看,立法者也明确承认了,此种严肃的尝试性努力本身即可构成有效的刑事和解。由此可知,“犯罪人—被害人和解”的达成,不完全牵系于被害人之同意,是立法者与实务界的一种共识。然而,在后来的判例中,我们可以明显感受到联邦最高法院立场的游移。也即,在对“犯罪人—被害人和解”的成立,是否必须具备被害人的“内在接纳”这一问题上,联邦最高法院转而持一种肯定态度。而所谓的内在接纳,按照最高法院的意思,必须是被害人将犯罪人的义务履行,当作是“一种促进和平的协商而接纳”,不能出于任何其它功利目标的考量,不得有丝毫之无奈、被迫情绪隐含其间。
应当说,最高法院对“内在接纳”的肯定态度,存在相当的问题。一方面,无论从立法者的文言表述上看,还是从前述判例中最高法院自己的见解来看,都已经清楚地表明,《刑法》第46条a第1项的适用,仅仅需要犯罪人有尝试的努力即已足够。换言之,即使被害人完全不接纳犯罪人的恢复性努力,也有“犯罪人—被害人和解”成立之可能。如此一来,举重以明轻,既然被害人完全不接纳犯罪人的努力都可以
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