域范围看,先从小面积实验入手,然后不断扩大试点区域,由点及面;从实验的案件范围看,先从适宜和解并易于和解的财产案件、一般伤害案件着手,然后再扩展到名誉犯罪、性犯罪、严重暴力犯罪等其它案型;从操作的方式看,首先在正式立法前进行操作实验,然后根据操作实验的运作状况、反馈效果,来调整相关制度安排并形成正式法律规定。其中,最可注意的是,一边推进实验计划的进行,一边系统收集、整理相关的统计资料,一边及时展开学术论证与批判。这种运作方式,不但为整个实验的进行预留了一种可供比较的数据基础,一旦出现偏差,可灵活迅速地调整实施方案;而且更为正式立法赢得了时间差,使得立法者可以在总结实务经验、清理运作效果、观察学界反馈的基础上,推出较为成熟稳健的立法方案。所有这些,无不值得我们认真吸取与借鉴。
(二)循序渐进的立法进程
从引入“犯罪人—被害人和解”制度的立法进程看,德国立法者也显得相当深思熟虑。20世纪90年代初,德国开始致力于“犯罪人—被害人和解制度”在立法上的正式构建,并且毫不停歇地在整个刑事法体系中全面推进这一制度的布局。让我们仔细观察以下这份时间表:1990年8月30日通过实行《少年法院法第一修正案》,依新的规定,如果青少年犯罪人与被害人达成协商结果或是尽最大努力去尝试协商,检察官、法官可放弃对青少年的刑事追诉或停止审判;1994年12月通过《犯罪对抗法案》,在刑法中突破性地引入了“犯罪人—被害人和解”规范,并将其确立为一种减刑、免刑事由,或是一种缓刑、假释后的观察性负担;1999年修订《刑事诉讼法》,通过增设第153条a,将“犯罪人—被害人和解”置入刑事诉讼程序之中,使之成为暂时停止追诉或审判后的一种观察性负担。
不难看到,德国关于刑事和解制度的立法构建,基本上是循着由少年法到刑法、再由刑法到刑事诉讼法的顺序推进,换言之,是在从特别法到普通法、从实体法到程序法的轨迹上运行。这样的一种立法思路,无疑具有相当的合理性。首先,从理论上观察,这符合从特殊到一般、从实体到程序的实践理性法则。但凡是比较成熟稳健的立法,莫不是首先从特殊领域的实验入手,先观察具体制度的立法设计、运作状况和实践效果,在不断改进和调整后再推向一般法域。而从实体与程序的关系着眼,也应该是首先确立实体规范,再从具体程序安排上予以落实。其次,从实践上观察,这符合“犯罪人—被害人和解”制度本身的运作特点。因为,“犯罪人—被害人和解”运动的最初源头便是少年刑事司法实践,其适用的案件范围也主要限制在青少年犯罪。其后,随着这一运动的发展壮大,才逐渐呈现出向普通刑事法领域和成年犯罪案件渗透的趋势。惟其如此,从青少年刑法切入,再过渡到普通刑法,便具有发生学的、以及实践运作上的根据。综合以观,德国关于“犯罪人—被害人和解”的立法进程,既顺应了实践理性的一般规律,又尊重了这一制度本身的发生机理和运作状况,具有普遍借鉴意义。
(三)分而治之的立法策略
从德国法制的整体状况来看,“犯罪人—被害人和解”可谓是深入了刑事法的各个基本支脉。从少年刑法到普通刑法,再从刑事实体法到刑事诉讼法,这一制度不断扩张自己的势力范围,完成了其在刑事法律体系中的整体布局,形成了一个关于“犯罪人—被害人和解”的规范集合。但另一方面,我们不但要看到此种规范的统一性与体系性,还要充分关注其内在的差异性与零散性。
从具体制度安排来看,上述三种法律可谓各有侧重。首先,在刑法上,“犯罪人—被害人和解”主要是被确立为一种减刑、免刑事由或是一种缓刑、假释、刑罚保留警告后的观察性负担。其要么侧重均衡协商在刑罚裁量上的基础性影响,要么侧重均衡协商对犯罪人的某种拘束性限制,用以平衡犯罪人获得的正面法律利益。整体来看,无论是那种情况,注重的都是“犯罪人—被害人和解”所发挥的实体作用。因为,当“犯罪人—被害人和解”作为一种量刑事由,其可以直接为犯罪人带来减少刑罚或免除刑罚的实体利益;当“犯罪人—被害人和解”作为一种观察性负担,其尽管不直接增进犯罪人的实体利益,但却是作为犯罪人获得缓刑、假释或刑罚保留等实体利益的一种前提、一种交换,其实质是间接促进了犯罪人实体利益的获得。其次,在刑事诉讼法上,“犯罪人—被害人和解”则被确立为一种暂时停止追诉后的观察性事由。在这里,立法者主要是从程序意义上来把握“犯罪人—被害人和解”的功能。检察官、法官可透过犯罪人与被害人之间均衡协商的达成与否,来调整和控制整个刑事诉讼的进程与节奏。一旦达成调解,便可终止追诉,从而极大地节约程序资源。当然,不可否认的是,此种追诉程序的最终停止,也将给犯罪人带来巨大的实体利益。在这个意义上讲,没有纯粹的程序性事由。最后,在少年刑法上,“犯罪人—被害人和解”的机能被得以最为综合的把握。其不仅被确立为一种追诉停止事由,而且被规定为一种缓刑、假释后的观察性负担。更为特殊的是,“犯罪人—被害人和解”还被视为是独立于刑罚和保安处分的第三种犯罪制裁方式,这一点尤其与普通刑法有别。此种特殊角色的确立,凸现了将“协商与恢复性努力”确立为刑事效果体系第三支柱的美好图景⑩。也即,在刑罚、保安处分之外,“犯罪人—被害人的均衡协商与恢复性努力”作为第三种独立的犯罪反应方式而存在。当然,从目前的情况看,此种犯罪的反应方式仍停留在少年刑法的范围之内予以试验,是否能全面进入普通刑事法体系尚有待观察。总之,尽管“犯罪人—被害人和解”已经渗入了整个刑事法的版图,但其在三种法律中的角色却各不相同。立法者既考虑到了各角色之间的衔接与协调,又考虑到了其不同的功能定位,从而采取了分而治之的立法策略,值得参考与借鉴。
当然,以上讨论仅限于对整体立法策略的认同,关于“犯罪人—被害人和解”的具体角色定位,也并非毫无可商榷之处。例如,根据《德国少年法院法》第45条第2项的规定,如果依照检察官的决定,犯罪嫌疑人致力于与被害人公平对话,并对被害损害进行复原性努力,检察官即可不经法官同意,径自停止刑事追诉程序。这一规定容易使人产生印象,检察官的地位类
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