成立和解，那么，一种“表面的接纳”为什么反而不能成立和解？最高法院此种“内在接纳”的立场，不仅与基本的逻辑论理矛盾，而且与自身先前的态度严重对立。另一方面，从操作上看，要去清晰地判明被害人接受义务履行的动机，有时是非常困难的，甚至是不可能的。在被害人接受行为的背后，往往隐含着情感的、利益的、名誉的等诸多因素的复杂考量。可以毫不夸张地说，现实中的协商调解，几乎没有哪种是完全不带丝毫杂质的、最高法院意义上的纯粹的“内在接纳”。更何况，即使存在这样的“内在接纳”，要从如此繁杂的思绪系统中，分辨出当事人的真实动机，也是相当困难的。在2002年发生的案例中，邦法院、最高法院以被害人的经济状况，直接推断出被害人对于协商结果欠缺“内在接纳”，显然太过主观。总之，在我看来，“犯罪人—被害人和解”的成立，只需要犯罪人有严肃地尝试性努力即可，并不需要被害人对此种努力的认可与接受，更不需要某种不带功利考量的、纯粹的“内在接受”。

注释：
① 关于“犯罪人—被害人和解”与恢复性司法的关系，至今尚未见到相关文献的论述。在我看来，恢复性司法可能是一个更为宏观的范畴，代表了刑事法治模式的某种全新图景；而“犯罪人—被害人和解”则是一个相对微观的制度安排，尽管其构成了恢复性司法模式中的核心制度。此外，要特别留意的，还有刑事和解的概念。在我看来，刑事和解意指刑事领域中以协商调解的方法来化解刑事纠纷的一种机制，与“犯罪人—被害人和解”相比，是一个更为上位的概念。其不仅包含了犯罪人与被害人之间的和解形式，而且包含了公诉人与被告人之间的和解形式（辩诉交易）。
② 相关研究可参见：刘凌梅：《西方国家犯罪人—被害人和解的理论与实践述评》，载《现代法学》2001年第1期； 马静华：《犯罪人—被害人和解的理论基础及其在我国的制度构想》，载《法律科学》2003年第4期；向朝阳、 马静华：《犯罪人—被害人和解的价值构造及中国模式构建》，载《中国法学》2003年第6期；宋英辉、许身健：《恢复性司法之程序思考》，载《现代法学》2004年第3期。
③ 20世纪70年代，随着欧洲被害人权利保护意识的重新抬头，德国亦紧随大潮，通过了《暴力犯罪被害人补偿法》，极力加强对刑事诉讼程序中被害人的保护。关于德国被害人保护方面的制度分析，可参见郭明政：《犯罪被害人保护法——后民法及社会法法律时期的成熟标竿》，载《政大法学评论》第60期。
④ 在德国学界，亦有学者极力主张将“犯罪人—被害人和解”视为是刑罚手段之一种，而并非与刑罚并列的手段，比如鼎鼎大名的sessar。但是，上述意见招致了相当强烈的批评，最引人瞩目的可能是roxin的反对意见。在roxin看来，刑罚虽然有诸多形态，但至少有一个共同特征，即国家的强制侵入。而“犯罪人—被害人和解”则显然与这样的特征无法匹配，因为其是在自愿的基础上进行。
⑤ 然而，根据德国联邦最高法院的意见，第1项与第2项的适用应加以区别的见解，是否需予以维持值得怀疑。franke等学者亦主张，很难明确区分物质性损害的再复原与非物质性损害的再复原，因此第46条a中第1项与第2 项的适用绝非泾渭分明。详细分析可参见franke, ulrich, die rechtsprechung des bgh zum tater-opfer-ausgleich, nstz 2003, heft8, s.410—415.
⑥ 法定起诉原则在实定法上的具体体现，可参见《德国刑事诉讼法》第152条第2项之规定。为了避免检察官成为执政者之附庸，同时亦为了约束检察官权利之滥用，欧陆国家在建构检察官制度之初，便同时确立了法定起诉原则。亦即，只要足以确认有犯罪嫌疑，不论被告人的身份地位，检察官必须一律起诉，而没有裁量之余地。另一方面，还应该看到，法定起诉原则固然旨在实现起诉本身的确定性，避免内外干扰，但同时也反映了古典时期绝对主义的报应思想，因而在理论前提上遭遇了诸多围剿。因而，早在1924年，德国便引入了便宜起诉原则，以贯彻相对主义的预防论思想。现行《德国刑事诉讼法》第153条第1项的规定，更是便宜起诉原则的直接体现。更为详尽的研究，可参见roxin，strafverfarenrecht, 25. aufl., 1998, s.85.
⑦ 此外，关于《刑法》第46条a第1项与第2项之关系，德国学界存在一定分歧。可参见franke, ulrich, die rechtsprechung des bgh zum tater-opfer-ausgleich, nstz 2003, heft8, s.410—415.另外，关于两者之间的关系，德国联邦法院在2002年的两个判例中，也表达了自己的看法。不过，在第一个关于抢劫金融机构的案件中，最高法院倾向于认为，是否应区别第1项与第2项之适用，非常值得怀疑。而在随后的一个关于强奸行为的判例中，最高法院却转而认为，应严格区分第46条a第1项与第2项之适用。其中，第2项要求对物质的再恢复义务之履行，必须有实践成果；而第一项则仅仅要求一种尝试之状态即已足够。可参见：bgh, nstz 2002,364；bgh vom 19.12.2002.
⑧ 在1995年一个涉及交通事故造成的过失身体伤害案件中，联邦最高法院认为，未将被害人引入协商，而单单通过保险公司支付保险金给被害人的情形，无法满足《刑法》第46条a的要求。关于此案的详细情况，可参见：bgh, nstz1995, 584.
⑨ 相关研究，可参见张庆方：《恢复性司法——一种全新的刑事法治模式》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第12卷），中国政法大学出版社2003年版，吴宗宪：《恢复性司法述评》，载《江苏公安专科学校学报》2002年第5期； 汤火箭：《我国未成年人犯罪刑事和解制度的构建与论证》，载《人民检察》2004年第10期。
⑩ 1992年

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