a的适用争议为切入点， 凸现“犯罪人—被害人和解制度”在德国司法运作上所遭遇的基本问题与困惑。
（一）“犯罪人—被害人和解”的适用范围
刑罚裁量的基本原则，德国刑法学界一般认为乃是罪责原则。换言之，“罪责”构成了决定刑罚数量的基础。关于此点，可在《德国刑法》第46条第1 项中找到规范依据。“犯罪人的罪责，是刑罚裁量的基础。刑罚对于犯罪人在将来社会生活中的影响应予以顾及。”然而，按照立法者最初的设想，在《德国刑法》第46条a订立之后，“犯罪人与被害人之间的均衡协商以及对损害的再恢复”应当成为与罪责并行的另一刑罚裁量依据。由此产生的一个问题是，如果犯罪人在犯下一个确定的罪行后（罪责已定），又与被害人达成了刑事和解并致力于损害的再复原，那么，在刑罚裁量的过程中，应当如何摆正“罪责”与“犯罪人—被害人和解”之间的关系？
根据《德国刑法》第46条a的规定，如果犯罪人与被害人之间达成和解， 并就犯罪损害予以一定程度的再恢复，就应当给予犯罪人减刑或免刑的法律利益。尤为重要的是，立法者在第46条a中并未对本条适用的犯罪类型给予任何限制，似乎无论是故意犯罪还是过失犯罪、自然人犯罪还是法人犯罪、既遂犯罪还是未完成犯罪、轻微罪行还是严重罪行，都可一体适用。这样，至少从法律文本的纸面意义上看，“犯罪人—被害人”和解构成了一项普适性的、基础性的刑罚裁量事由。如此一来，此种基础性的量刑事由，与作为量刑基本原则的罪责原则之间的关系，就成为突出重要的问题。从表面上看，这一关系的摆正，取决于如何处理“犯罪人—被害人和解”在量刑因素系统中的体系位置，然而从更为实质的角度看，德国实务界的争论却紧紧围绕着“犯罪人—被害人和解”的适用范围展开。换言之，目前的核心问题，并非着眼于作为基础性量刑事由的“刑事和解”与作为基本量刑原则的“罪责原则”之间的关系争辩，而是重在讨论“犯罪人—被害人和解”究竟能否构成一种普适性的、基础性的量刑事由。质言之，“犯罪人—被害人和解”是否真的适用于所有类型的犯罪？还是应当有所节制？如果“犯罪人—被害人和解”并不构成一项适用于所有犯罪的基础性量刑事由，就根本没有必要再去考量“犯罪人—被害人和解”与“罪责原则”在量刑框架内的关系。也即，就会从根基上瓦解上述关系衡量的“问题性”。
事实上，自第46条a确立以来， “犯罪人—被害人和解”作为减刑或免刑事由是否适用于所有犯罪，司法运作始终远非法条文字那般简单。尤其是，针对严重侵犯个人身体权利、人性尊严的犯罪类型，如故意杀人、身体伤害、暴力强盗抢夺、强奸行为等，是否毫无疑义地适用第46条a给予减刑，始终存在巨大分歧。例如，在1997年的一个重要判例中，[3] 犯罪人因为被害人拒绝其性请求，愤怒地手持铁锥意图杀死被害人，被判处成立谋杀未遂并处15年有期徒刑。在本案发生后，虽然犯罪人用自己的财产支付给被害人15000马克的精神抚慰金，但是， 德国联邦最高法院在1997年的判决中仍然拒绝适用第46条a之规定，坚持不能对犯罪人予以减刑。但与之完全相悖的是，在2002年的另一个判例中，[4] 被告人在实施了故意伤害、加重强盗的行为之后，向被害人表达了真诚的道歉，并且向被害人支付了其请求的精神抚慰金5600马克。邦法院未适用《刑法》第46条a，此举却遭到了联邦最高法院的强烈指摘。联邦最高法院认为，犯罪人的举动完全符合对犯罪损害的恢复性努力，邦法院必须适用第46条a。由此看来， 在“犯罪人—被害人和解制度”的适用范围上，特别是在其能否适用于严重危及人身安全的暴力犯罪类型这一问题上，即使是联邦最高法院，也显现出极为暧昧的立场，前后见解迥异，令人难以琢磨。更勿论司法体系内上下级法院之间在处理态度上的差别。
（二）“犯罪人—被害人和解”的适用前提
除了“犯罪人—被害人和解”的适用范围问题，德国实务界在“犯罪人—被害人和解”的适用前提上，亦遭遇到一些特别的障碍。一个突出的难题便在于， 第46条a的司法适用，换言之，“犯罪人—被害人和解”的成立，是否必须以“被告人承认罪行”为前提？此外，如果被告人并未对其全部罪行予以承认，而只是部分地承认了罪行，此种认罪范围的拘束性和有限性，会否影响到“犯罪人—被害人和解”的成立？如果有所影响，又是在什么范围内发挥影响？是在整体上颠覆“犯罪人—被害人和解”的构成，抑或只是部分地影响到“犯罪人—被害人和解”的成立范围？
德国联邦最高法院在2002年末的两个判决中，对上述问题提出了自己的见解。在第一个案件中，[5] 被告人违反被害人的意愿，试图强行与被害人性交但未遂，最后实现了口交并造成被害人严重的抓伤。在主要审判程序中，被告承认对被害人有性行为，但对于强制手段的运用却拒不承认，坚持该性行为是在被害人认可的前提下实施的。邦法院最终根据被害人的陈述，认定被告强奸罪成立，但同意有《刑法》第46条a之适用。其理由在于：在法院一开始指示被告人与犯罪人均衡协商时，被告就已经承认其误解与过错，并向被害人表达了相当严肃的道歉。而在主要审判程序中，被告之所以没有完全坦白其罪行，是因为顾虑到出席庭审的家人、朋友和未婚妻。此外，被告亦真诚地提出请求，欲与被害人同桌进行沟通谈话，还明确表示愿意支付3500欧元的精神抚慰金。综合以上情节，邦法院认定应该适用第46条a之规定，给予被告减刑之利益。
本案经检察官上诉，第46条a的适用被联邦最高法院推翻。 联邦最高法院第一刑事庭认为：《刑法》第46条a并没有明确要求被告有特定之沟通程序， 因此沉默的被告或是承认罪行的被告均可进入与被害人的协商。不过，原则上如果被告愿意承认其罪行，这样的被告就容易被接纳。尤其是在暴力犯罪类型和违反性自主权利的犯罪类型中，欲达成有利被告减刑之有成效的协商均衡，通常需要被告的承认罪行。因为，在这些犯罪类型中，犯罪人对于犯罪行为的承认，从被害人的角度来说，对协商的内在接纳性具有特别的重要性。显然，德国联邦法院在这里所表达的态度，基本是支持“被告人的坦白”

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