作为第46条a的适用前提,或者说,是“犯罪人—被害人和解”成立的前提。因为,如果没有被告人的认罪,所谓犯罪人对自己的罪行自觉承担责任、所谓被害人透过犯罪人的义务履行真正愈合创伤,就非常难以实现。毕竟,从犯罪人的角度而言,自觉承担责任的前提是真正从内心认可责任、接纳责任;而从被害人的角度而言,犯罪人现实的责任履行固然重要,但犯罪人真诚的责任坦白,对于心灵伤害的恢复,对于均衡协商的内在接纳,更具有无可取代的作用。当然,我们还应该看到,现实操作中也完全存在这样的风险,即被告人通过一个快速的律师文件或形式化的口头认罪,便立即获得了均衡协商的利益,而事实上却从未从内心真正悔悟。此时,法官便负有特别的责任,去实质性地审查被告人到底是出于“多少的自由意愿”而坦白了罪行,从而尽量避免上述的风险。
联邦最高法院的第二个判决,涉及到教唆伤害以及教唆危险伤害的案件。邦法院虽然注意到被告人向被害人支付5000马克精神抚慰金的事实,但仍然拒绝适用《刑法》第46条a第1项。其理由在于:这两个应由被告负起责任的行为,被告单单只承认第一个犯行,却不愿对第二个行为认罪。本案被告上诉获得成功。联邦最高法院第二刑事庭认为:根据《刑法》第46条a的意义与目的, 并未要求一个无所限制的被告自白作为协商的前提。虽然被告承认罪行通常是能够达成协商的一个征兆,但是,一个有限的被告自白无论如何也不会与《刑法》第46条a相互抵触。 在本案中,被害人没有提起告诉,并且在主要审判程序中已向法院说明,整个事件在被告支付精神抚慰金后,对他来说已经结束。因此邦法院应当适用《刑法》第46条a第1项,被告上诉有理由。
从本案的判决意见中,不难发现德国联邦最高法院的基本立场。亦即,被告人认罪范围的有限性,不至于颠覆整个“犯罪人—被害人和解”的基础。换言之,即使被告人没有就其全部犯罪行为予以坦白,而只是承认了部分行为,也不妨碍“犯罪人—被害人和解”在整体上的成立,《刑法》第46条a仍有其适用之余地。但是,最高法院并没有进一步阐明,此种有限的犯罪坦白,会否在均衡协商成立的整体框架内,对法官的具体减刑幅度产生影响。也即,相对于一个完全的犯罪自白,犯罪人如果只承认了自己的部分罪行,是否应当在减刑的力度上小于前者。这也为今后进一步的判例积累和学理思考留下了极大的空间。
(三)“犯罪人—被害人和解”的规范内涵
“犯罪人—被害人和解”的成立,除了在适用范围和适用前提上的困惑外,还有本身在制度内容上的疑虑。首要的问题在于,“犯罪人—被害人和解”的成立,是否以一个非物质性的、相互沟通协商的过程为必备内容;其次,如果被害人对于犯罪人的恢复性努力不予接纳,也即,如果犯罪人的努力没有取得实质性的成果,《刑法》第46条a是否仍有适用之余地?最后,如果对于犯罪人的责任履行, 被害人只是一种形式的、表面化的接纳,而欠缺一种实质的、内在的接纳,这是否会影响到“犯罪人—被害人和解”的成立?换言之,一种内在的接纳,对于“犯罪人—被害人和解”的成立究竟有何意义?
以前,德国联邦最高法院对于“犯罪人—被害人和解”的成立,是否必须经历非物质性的协商过程,一直心存疑虑。但是,在新近的一些判决当中,其看法逐渐明朗化,即坚持认为:无论是何种犯罪类型,“犯罪人—被害人和解”的成立,必须包含一个这样的沟通协商过程,而绝非仅是一种责任的实际履行。当然,这样的一种沟通,并非总由犯罪人与被害人“面对面”地进行,而是完全可能通过第三人来完成。例如,通过犯罪人或被害人信任的律师、心理治疗师等等。在一些特别的犯罪中(例如性犯罪),由于被害人往往不愿再次面对犯罪人,这时,“穿梭外交”甚至构成一种必须。由此看来,透过第三人的协助而进行的协商调解,正是立法者内在认可的,其丝毫不妨碍德国《刑法》第46条a之适用。但是, 如果该协商努力完全是由第三人来承担,例如基于责任保险契约,而由保险公司支付保险金给被害人的情形,就不能算是一种沟通过程⑧。
其次,就被害人对于犯罪人的复原努力不予接纳,是否会影响“犯罪人—被害人和解”成立的问题,最高法院亦在2002年的一个判决中,旗帜鲜明地表达了自己的立场。[6] 在这一案件中,被告人与数个共同正犯一起抢劫了数个金融机构,之后将所获金钱予以分赃。被告在案发后,对犯罪事实没有争执,并将自己分到的赃款汇还给各银行的保险公司。不仅如此,被告还通过自己的辩护人,与抢劫银行时的被害职员取得联系,表示愿意支付适当的精神抚慰金。但最终被害人没有接受,因为她们不想提出金钱上的请求。本案经被告人上诉至联邦最高法院。最高法院第二刑事庭推翻了下级法院的裁判,认为被告人的行为符合“犯罪人—被害人和解”的基本要件,可以适用第46条a之规定。依照最高法院的见解,《刑法》第46条a的规范目的,并非将所有协商调解的努力,完全系于被害人之手,换言之,“犯罪人—被害人和解”的规定应否适用,不是单单取决于被害人的决定。就《刑法》第46条第1项而言,犯罪人与被害人之间并不需要一个损害再复原的有效结果的达成。只要犯罪人有严肃地尝试再复原的努力,即使被害人有相反意愿,亦不能阻碍《刑法》第46条a的适用。的确,从立法者的文言表述来看,《刑法》第46条特别提到了:“……对于他的行为全部或是优势部分加以再复原,或是对于再复原严肃地尝试。”可见,从被告人恢复损害的后果来看,完全可能存在三种情形:对损害完全的再复原、对损害优势部分的再复原以及严肃地进行尝试性努力。其中,前两种情况可视为一种有效结果的达成,而第三种情况则没有达致有效结果。但是,无论是哪种情况,都未脱离第46条a之文义范围,亦未超出立法者之规范意旨。
在2002年的另一个判决中,[7] 联邦最高法院对被害人的“内在接纳”之于“犯罪人—被害人和解”成立的影响,提出了自己的看法。在该案中,被告因强奸及危险的身体伤害而被邦法院判处4年有期徒刑。值得注意的是, 通过被告人的辩护人及被害人的律师的沟通,双方当事人达成了一个协议,他们宣称这构成
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