在笔者看来，重叠适用外国刑法是一种较为妥当的方式，它可以既照顾到本国的利益，又兼顾到外国刑法的效力。其实我国刑法第8条保护原则要求采取双重犯罪原则即是这一主张的体现。但是它只考虑了依外国刑法是否同时也构成犯罪这一点，而没有进一步考虑最后可能的处刑结果孰轻孰重，这样对国外犯的处罚比其在犯罪地受到的处罚可能还要重，对犯罪者来说是不利的。有鉴于此，笔者主张，原则上还应指向本国刑法的适用，但可以考虑以外国轻法所规定的刑罚上限来自我约束。具体而言，应适当采用轻法原则，比较中外刑法中相对应罪名的法定最高刑，如果相关有管辖权的国家的刑罚比本国轻，则我们在量刑时不能超过该外国刑罚的上限。对于我国无期徒刑与外国有期徒刑的比较，考虑到无期徒刑减刑后实际执行的刑期不能少于10年，其假释考验期为10年，而它理论上应重于有期徒刑的最上限15年，因此，我们可以在技术上认为它相当于20年刑期。这样对于国外可能判处30年有期徒刑的，自然以我国刑法为轻。对于刑罚种类不同的，如国外规定应判处附加刑或保安处分的，而我国规定为自由刑的，或我国规定有死刑，而国外已废除死刑的，则以外国刑法为轻。这样就既有条件地考虑了外国刑法的效力，又保证了我国刑法的基本适用（至少在判断是否构成犯罪、构成何罪的定性问题上是如此）。

注释与参考文献
[1]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社2007年版。
[2][日]古田佑纪：《国外犯与共犯》，载《刑法基本讲座》第1卷，东京：法学书院1992年版。
[3][日]香川达夫：《场所的适用范围的法的性格》，东京：学习院大学1999年版。
[4]胡永庆：《论公法规范在国际私法中的地位——“直接适用的法”问题的展开》，载《法律科学》1999年第4期。
[5]蔡墩铭：《现代刑法思潮与刑事立法》，台北：翰林出版社1977年版。
[6]柯泽东：《国际私法》，北京：中国政法大学出版社2003年版。
[7]韩德培：《国际私法的晚近发展趋势》，载《中国国际法年刊》（1988年），北京：法律出版社1989年版。

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