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独立参加制度的借鉴           
独立参加制度的借鉴
}换言之,该制度旨在为第三人维护自身权益提供一种参与他人诉讼的程序工具,其设立系以保障听审请求权,赋予实现正当权利而受公正审判之机会为主要目的。如果从这个视角来观察,那么我国现有的有独立请求权的第三人制度对于第三人利益的保护显然是不周全的,至少在防止诈害诉讼方面没有为第三人提供用于自我保护的听审机会。
如果我们仔细比较一下独立参加制度和传统主参加制度,就会发现,传统主参加制度的适用情形是唯一的,即就他人间的诉讼标的为自己有所请求。此时所谓“他人间的诉讼标的”可分为两种情况:其一,以特定物为标的之权利关系,例如所有权、占有,或者基于此项权利的返还请求权,或以该返还为目的的债权请求权等,“他人间的诉讼标的”是指该物而言。其二,若非以特定物为标的之权利关系,例如金钱债权、无体财产权等,则“他人间的诉讼标的”即指该权利而言。“为自己有所请求”是指第三人就该物或该权利对于主诉讼之两造所为之主张,与为主诉讼标的之权利互相抵触而言。{10}典型的主参加诉讼情形是原告起诉要求被告返还某物;第三人参加诉讼,并针对原告,请求确认该物的所有权为第三人所有;针对被告,请求其返还该物。此时,第三人与原告间即就该物的所有权持有抵触的主张,且第三人为自己提出了独立的请求。因此,传统的主参加诉讼使第三人可以预先阻止和避免他人坐享第三人的权利,其制度核心是一揽子解决权利归属的争议。
独立参加制度在这一基础上又增设了一种适用情形,即第三人可以主张因主诉讼结果,自己的权利将被侵害而参加诉讼。这一情形是指“对主诉讼之两造,主张其系串通提起诉讼,其结果将致自己私法上之地位受不利益之影响而言”。{11}在这样的诉讼中,第三人对于主诉讼的诉讼标的实际上并不存在请求权,故用传统主参加诉讼的要件来解释,第三人希望通过诉讼参加来阻止诈害诉讼的愿望就很难实现。然而,诈害诉讼现象在法治欠发达国家和地区却远比法治发达国家来得普遍,尽管通过事后的再审程序可以对诈害诉讼予以制约,通过执行异议诉讼在某些情况下也可以避免诈害结果的发生,但是为第三人设计一款更直接、更及时和更便利的程序工具,使之有可能在诈害诉讼发生之时就迫使诈害企图胎死腹中将更为理想。因此,独立参加制度的实践意义在这里就显得尤为突出。典型的诈害防止诉讼适用于义务人意图隐匿或转移财产而使权利人的权利落空,而权利人通过诉讼参加的方式予以反制的情形,前述黄官富等诈害诉讼案和凯达公司诈害诉讼系列案中,倘若权利受损害者为确认原、被告间的债权债务关系不存在而参加诉讼,即为本情形之适例。这种程序工具的目的并不在于确定主诉讼中的权利究竟归属原告还是第三人,而在于确定主诉讼原告主张的权利是否真实及其是否损害第三人的合法权益。
笔者相信,如果说多少年都罕见一例的传统主参加诉讼仍有其存在的价值,那么独立参加制度必然会是一种利用率更高和更富实效的制度设计。事实上,日本的司法实践已经在一定程度上佐证了这一推断。{12}
二、独立参加制度的大陆法借鉴{13}
(一)德国的主参加诉讼
在德国法上,主参加是第三人(即主参加人)对已系属的诉讼的双方当事人提起的,通过它为自己主张主诉讼之标的的诉讼,它作为独立的诉讼而开启了新的判决程序,并且这种参加之诉与主诉讼同时进行。{14}
根据德国《民事诉讼法》第64条的规定,主参加诉讼首先要符合一般诉讼的前提要件,在管辖上采取专属管辖的设计,即无论主诉讼进行到哪一审级,主诉讼的一审系属法院始终对参加之诉具有专属管辖权,因该审判籍并非特别审判籍,故参加人不得选择管辖。尽管参加人可以随意决定是另行提起单一之诉还是提起参加之诉,但一旦选择了主参加,就只能接受上述专属管辖。主参加诉讼的特殊前提要件包括:(1)主诉讼已经发生诉讼系属;(2)主诉讼发生于他人之间;(3)参加人对诉讼标的有所请求;(4)前手权利人的对方当事人同意。最后一项要件适用于主参加人在主诉讼系属后才从主当事人处取得权利的情形,此时,在没有获得主诉讼对方当事人同意时,原则上不允许主参加。{15}
主参加以书状向主诉讼双方当事人提起,属于以诉的方式参加诉讼,但主参加人不一定要向主诉讼的双方当事人提出相同的请求。主诉讼和参加之诉各自独立,但法院可以出于合并辩论和裁判的考虑,命令将两诉合并,{16}或者因当事人的申请,在对参加之诉作出确定裁判前,中止主诉讼。{17}
(二)法国的主参加和第三人异议
法国《民事诉讼法》设有自愿参加制度,包括主参加和从参加。根据该法第329条的规定:“诉讼参加人提出某种利于其本人的诉讼请求时,此种参加为主参加。主参加之诉,仅在参加人相对于这种请求享有诉讼权利时,始予接受之。”换言之,主参加之诉是否可以受理,取决于诉讼参加人是否享有诉讼利益和诉讼资格。{18}主参加可能在一审或者上诉审进行,{19}无论是在一审还是上诉审,审前准备法官都可以在作出终结审前程序裁定之前准许第三人参加诉讼。如果裁定已经作出,则当任意参加可以毫无困难地与主诉讼连接时,参加之诉仍可受理;反之,则可以作出推迟终结审前程序的裁定。不过,在最高司法法院的上诉案中,自愿参加以从参加为限。{20}可以参加上诉审的人包括两种,一种是在一审程序中既不是当事人,也未由他人代理诉讼的人;另一种是在一审程序中以其他身份出现的人,但是这两种人想要参加上诉审还必须证明其具有参加利益。{21}其是否具有参加利益,由法官自由裁量。法国学者认为,自愿参加于上诉审,不能向上诉法院提出新的争议,但争议的发展变化是否构成上诉审自愿参加诉讼可受理性的条件,判例却有不同的处理意见。{22}这或许与主诉讼当事人的利益和参加诉讼的时间有关,尽管原则上诉讼参加在诉讼的任何阶段均可进行,但是“如当事人参加诉讼有可能过分迟延对案件整体的判决,法官得先对主诉讼作出裁判,但应当在随后对参加之诉进行裁判”。{23}如果主诉讼已近尾声,参加人不可能像其他当事人一样对其参加诉讼的请求进行深

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