贯彻,淡化了制度目的。尽管日本学者发展出许多精致的理论对这一制度性缺陷进行弥补,但总显得费时费力,而且因未能对症下药而终究不能根治。与其这样勉为其难,倒不如回归传统主参加诉讼的制度设计,以德国《民事诉讼法》为蓝图,规定参加之诉只能以主诉讼的双方当事人为共同被告来得简洁明快。与直接规定参加人须将主诉讼两造列为共同被告的制度实效性相比,在保障参加人诉权的前提下,要求其适当扩大诉讼对象的范围似乎不至于令参加人无法忍受。事实上,正是这一必要的制约确保了独立参加人的诉讼利益得到最终的保障,故对参加人而言,如果希望彻底赢回权利,那么其也必须作出自己的抉择。
(三)准用行为牵连规则
我国《民事诉讼法》上就有独立请求权的第三人提起的参加之诉与主诉讼的关系究竟如何未置一词,学者对此鲜有论述,但这个问题却事关独立参加的制度效果,需要引起重视。
同我国的规定一样,德国《民事诉讼法》上的主参加诉讼并未就主诉讼和参加之诉的关系作出规定,根据德国学者的观点,主诉讼原则上不触及参加之诉,对参加人而言,主参加允许他在一个诉讼中伸张自己的权利已经足够,他不需要任何其他干预主诉讼的手段。{49}日本和我国台湾地区的通说对此却不以为然。根据他们的相关规定,独立参加准用必要共同诉讼的行为牵连规则,即各共同诉讼人有利于全体共同诉讼人的行为,其效力及于全体;他造对于各共同诉讼人之行为,其效力及于全体;各共同诉讼人有诉讼停止原因者,其效力及于全体。这样就能保障程序进行的统一和诉讼资料的统一,保障判决内容在三者之间实现实体法逻辑上的统一。学说主张,参加之诉与主诉讼为相互独立之诉,本可各自运行,但两者间亦有牵连关系,使其存在合一确定的空间。共同诉讼行为牵连规则的目的原本是使共同诉讼人步调一致,形成联合关系,而在独立参加中,准用该规定的结果演变为使三者相互牵制,其中每一方均为他方之敌,任何两方不利于第三人的行为均不发生效力,通过这种禁止保证判决内容上的统一。{50}上述两种观点,究竟哪种更为合理呢?依笔者之愚见,德国的学说虽有道理,但却未必适合我国的国情,理由如下:
第一,参加人的利益无法得到切实保障。法律之所以允许具有独立品格的参加人介入他人间的诉讼中,从其源头的罗马法上就是为了保障参加人的利益,因此,在构建这一制度并考虑利益平衡时,首先必须把参加人的利益纳入考虑。表面上看来,秩序利益属于社会公益,而参加人的利益属于其私人利益,在两者可能发生冲突时,似乎应以公益为重。可是,具体到独立参加制度中,“公益”的侧重点却并不是判决的统一,而是阻止纠纷双方当事人通过诉讼,在侵害案外人利益的基础上,获得自己的不法利益,而其直接手段就是对案外人听审权的保障。这一点有时候恰恰需要行为牵连规则的配合方能实现。假设参加人在第一审即参加到主诉讼,并获得全面胜诉,主诉原告提起上诉,而该上诉的效力仅及于主诉,参加之诉的判决即告确定。如果按照德国的做法,彻底承认两诉之独立性,则主诉原告在上诉审中提出新的攻击防御方法,可以导致二审改判,而且即使二审改判后与参加之诉的判决矛盾亦无妨。此时,参加人因不具备上诉利益而不可能成为二审当事人,其纵有相应的攻击防御方法,亦无从提出,只能被动地启动再审程序来推翻二审判决。这样一来,参加之诉赋予参加人的积极防御手段即具有不彻底性,进而导致参加之诉的目的落空。
第二,两诉具有择一确定之必要。在必要共同诉讼的情形,各共同诉讼人内部虽然可能意见不一,但因诉讼标的相同,故其判决结果必须合一确定,胜则同胜,败则同败,整齐划一,不生歧异。独立参加诉讼则不同,这种以两造对抗为模型建立起来的诉讼制度往往呈现出“三国演义”的诉讼格局,而且所谓的“合一确定”实际上多为“择一确定”。例如,某物所有权只可能为主诉讼原告或参加人两者之一所有,而两者均主张并请求主诉讼被告返还原物。此时,在实体法逻辑上,物权归属只能择其一,而不能并存。倘若因两诉独立而造成两诉判决分别确定于不同审级,而不同的判决造成被告同时向原告和参加人为给付或者被告在两诉中均不为给付,则其结论皆与逻辑不符。行为牵连的目的即在于达到程序共同的效果,而不是合一确定。故此,日本学者中野贞一郎指出,准用共同诉讼人行为牵连规则不在于使其形成棒球比赛中的同盟关系,而仅为达成扑克游戏中的牵制效果。{51}笔者认为,这一点对当下的中国尤其适用,因为当前的司法权威并未达到理想状态,而逻辑矛盾的判决可能会导致人们对司法信心的进一步消减。判决的逻辑冲突在任何一个法域都存在。英美法系因采判例法,故这种现象尤为明显,但人们并未因此对司法丧失信心。在以德国、奥地利为代表的大陆法系国家,{52}对于任意合并诉讼中出现的判决逻辑冲突也时有发生,诉讼当事人会对此有所不满,但这种现象却仍在社会公众的容忍范围内。究其原因不外乎三点:一是西方国家普遍承认民事诉讼中的处分权主义和辩论主义,当事人具有自我责任意识,对判决歧义不会过分敏感。二是司法权威较高,当事人对司法的信赖程度也较高,个别案件的问题不至于影响整个司法信仰。三是当事人恶意诉讼较少,事实的发现手段比较完备,错案的发生率较低。然而,就我国的现状而言,这些支撑两诉绝对独立的因素都不具备,而法治进程的整体推进并非一朝一夕之功,也不是一个独立参加制度可以改变和承担的。{53}就近阶段而言,社会的总体正义感仍以朴素的是非观为基础,通过适当调节两诉关系,赋予其一定程度的牵连性,不仅对确保司法公正具有积极意义,而且也并不与参加之诉的初衷产生重大冲突,故笔者以为,我们不宜盲目照搬西方理想化的制度,而是可以参考社会文化环境与我们较为类似的日本及我国台湾地区的做法,设定独立参加制度的阶段性航向。
(四)参加之诉的审级处理
从前面的比较法考察可以得知,德国法上的参加之诉必须向第一审系属法院起诉,法国法原则上允许在上诉审中提起参加之诉,但在实践中允许上诉审法院自由裁量是否受理。日本法在处理参加的审级问题时,将独立参加人
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