合同无效”的规定,就是该原理的体现。
至于已经采取了招投标方式,但违反《招标投标法》的有关规定,如招标代理机构违反规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的;招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的;招标人违反规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,根据《招标投标法》的规定,前述行为一般来说会导致公法处罚,不影响招投标结果;但如果影响中标结果的,中标行为无效。此时,其招投标行为之所以无效,并不是因为方式违法,而是因为招投标行为本身违反了《招标投标法》的强制性规定,不属于此处所谓的方式违法的范畴。
关于拍卖方式违法问题。强制拍卖的主体往往是特定的国家机关,客体或者是赃物、罚没物,或者是查封、扣押、冻结的财产,其主体与客体的特定性决定了此类物品的处理与通常的市场交易行为有别,因此,一般不存在善意相对人或交易安全的保护问题。笔者认为,为维护国家机关及其工作人员的职务廉洁性以及防止特定相对人从有关机关违法行为中得益,应认为有关机关违反强制拍卖迳行将特定物品变卖的行为是无效的。
《拍卖法》本身并无强制拍卖的具体规定,仅在该法第9条笼统地规定:“国家行政机关依法没收的物品,充抵税款、罚款的物品和其他物品,按照国务院规定应当委托拍卖的,由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖。拍卖由人民法院依法没收的物品,充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品,适用前款规定。”根据《国务院办公厅关于公物处理实行公开拍卖的通知》(国办发〔1992〕48号),对“公物”原则上实行公开拍卖制度,不允许在本系统内部座驾。该通知所谓的公物,具体是指执法机关罚没物品、依法不予返还的赃物,邮政、运输等部门获得的无主货物,国家机关、社会团体和国营企事业单位按有关规定需要处理的物品及其他方面需要变卖的公物。法院有关强制拍卖的规定,主要见于《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(法释[2004]16号)。根据该司法解释的有关规定,法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时,应当首先采取拍卖的方式(第2条),当执行的标的是不动产或者其他财产权,而第一次、第二次拍卖均不能达到目的,第三次拍卖又流拍,且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的,人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告(第28条)。
2、违反合同管理的合同。有关机关对合同的管理,广义上包括公证、鉴证、登记、审批、备案等形式。
2、关于公证、鉴证
公证、鉴证严格来说不是有关机关对合同的管理,而毋宁说是一种服务,其目的在于强化合同的证据效力。关于公证,根据我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第256条之规定,经公证之债权文书,当事人可以直接申请执行,可见,公证行为强化了法律文书的效力。鉴证的效力尽管不如公证,但同样具有强化文书效力的作用。尽管如此,我国并未对公证、鉴证作强制性的规定,要求某类特别的民事行为必须要经过公证或鉴证才能成立或生效,故不去公证或鉴证并不会导致不利后果,所以谈不上违反问题,自然也不会影响合同的效力。
3、关于登记
在很长一段时间内,我国并未严格区分物权变动与作为其原因的债权行为,将登记作为债权行为的生效要件,如《担保法》第41条规定,抵押合同自抵押登记之日起生效。《合同法》第44条第2款延续了此种做法,规定法律、行政法规规定应当办理登记手续生效的,依照其规定。随着《物权法》的颁布施行,区分原则得到了普遍的认同,《合同法》第44条第2款有关登记影响合同效力的内容实际上已经成为历史,登记不再成为债权合同的生效要件。登记能否作为物权合同的生效要件?这涉及是否承认物权行为理论的问题,鉴于本文论述主旨,暂对其不加探讨。笔者认为,所谓的登记要件主义或对抗主义,主要是相对于物权变动而言的,但不论如何,其都不应影响作为其变动原因的合同的效力。
4、关于审批
未经批准的合同应根据《合同法》第44条第2款之规定认定为未生效,当然已获批准的合同也不一定就有效,但确定不能获得批准的合同则属于确定不生效合同(其后果类似于无效),不可将其简单地将其等同于本文所探讨的违法无效。鉴于前文已有论述,此处不赘。
5、关于备案
备案与鉴证在效力上有相似之处,只不过鉴证更多的是突出行政机关的服务功能,而备案则更突出其管理功能,如《商品房屋租赁管理办法》第14条规定,房屋租赁合同订立后30日内,房屋租赁当事人应当到租赁房屋所在地直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门办理房屋租赁登记备案手续。但登记备案手续作为主管部门的管理手段,对其的违反尽管会招致一定的行政处罚,如《商品房屋租赁管理办法》地32条规定,个人怠于履行登记备案手续的,逾期不改正的,有关部门可以处以1000元以下的罚款,但怠于备案本身并不影响合同的效力。
(四)动机违法
“动机亦称缘由,即法律行为之间接原因也;而目的即法律行为之直接原因,至于标的则为法律行为之内容。”[6]可见,动机是法律行为的远因,目的是法律行为的近因。如在房屋买卖合同中,房屋买卖是合同的内容,卖方欲得价金、买方欲得房屋所有权是该买卖合同的目的。至于卖方卖房是为了还债、转移财产还是出于其他的原因,相比于获得价款,这些原因属于远因,因而属于动机的范畴。同理,买方是为结婚买房、给父母住还是开设赌场,也属于动机的范畴。就有名合同而言,当事人的目的(即典型交易目的)都是相同的,如买卖合同中卖方的目的是为了获
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