证人的,即构成共同保证;根据各保证人对所担保的债务有无约定的份额划分,共同保证分为按份共同保证与连带共同保证两种类型。按份共同保证人有分别之利益,各保证人得以保证份额之约定对抗债权人要求其清偿全部债务的请求;共同保证人与债权人事先未约定其保证份额的,即须对全部债务承担连带保证责任,保证人内部之间纵约定有各自承担的份额,也仅限于解决其内部的责任分担问题,不得以此对抗债权人。[5]
由此可见,所谓按份共同保证,是指各保证人与债权人约定按照各自确定的份额承担保证责任的保证形式。所谓连带共同保证则是指各保证人约定对全部债务连带承担保证责任的保证形式。参照《担保法解释》第19条第1款,可以区分为“有意思联络的连带共同保证”与“无意思联络的连带共同保证”。前者指该条中两个以保证人对同一债务“同时”提供保证时的情形;后者则是指两个以保证人对同一债务“分别”提供保证时的情形。对于“无意思联络的连带共同保证”最高人民法院的专家法官称其为“推定的连带共同保证”,之所以这样规定,其目的是加大对债权的保护。[6]但这样规定也有对当事人意思自治过度干预之嫌。[7]
连带共同保证中的“连带”有两层含义:一为数额上的“连带”。这是相对于按份共同保证而言的,即各个保证人均对全部主债务负责;二是履行顺序上的“连带”。即各保证人无履行顺序之分,均有首先向债权人履行保证债务的义务,债权人也可以要求任何一个共同保证人首先履行义务。[8]
连带共同保证中的“连带”是对“共同保证”的限定,而非对“保证”的装饰。在各保证人与债权人是连带共同保证关系的情况下,不排除各保证人对债权人承担保证责任的方式不是“连带”方式,而是一般保证方式。[9]也就是说,连带共同保证中的“连带”,特指共同保证人之间的关系,即是指各保证人之间有连带关系(学理上通常称之为“保证连带”[10]),而非指保证人与债务人之间的连带关系(通常简称为“连带保证”)。在连带共同保证成立后,可能发生双重连带关系,一是共同保证人之间的连带关系,二是连带共同保证人与债务人之间又存在连带关系,但并不必然发生双重连带关系,因为连带共同保证中各保证人与债务人之间是否也存在连带关系,仍应各依其关于保证方式的约定及法律的规定来确定。[11]
就本案而言,2005年7月20日,保证人乙、丙和丁与某农村信用合作社签订《保证合同》,合同约定:保证人乙、丙和丁为借款人甲提供担保,保证方式为连带责任保证。保证人的保证范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金以及贷款人实现债权的费用。参照上述规定,在三个保证人与债权人某农村信用合作之间的关系上,三保证人均未与某农村信用合作约定保证份额,而是约定对全部债务承担责任,完全符合连带共同担保,即“保证连带”的构成要件,应当认定为乙、丙和丁向某农村信用合作社承担连带共同保证责任。同时,《保证合同》又约定保证方式为连带责任保证,即“连带保证”,这是指三保证人与债务人甲向某农村信用合作社承担连带责任保证,而非一般保证。由此可见,本案形成了双重连带关系:一是乙、丙和丁三者之间的连带关系,二是乙、丙和丁与甲之间的连带关系。
三、关于连带共同保证人追偿权的相关问题
(一)连带共同保证人的追偿权及性质
在保证担保法律关系中,追偿权指的保证人的追偿权,保证人的追偿权,又称为求偿权,指保证人享有的于履行保证债务后,得向主债务人请求偿还的权利。[12]《担保法》第31条“保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿”之规定就是保证人对主债务人追偿权的立法体现。《担保法解释》第9条第1款规定:“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿……”本条规定将保证人的追偿权同样赋予承担赔偿责任的无效保证的保证人,开了“过错责任仍得追偿”的先例。[13]
连带共同保证担保作为保证担保的一种特殊类型,各保证人在承担保证责任后,也享有向主债务人的追偿权。除此之外,因为各保证人之间系连带关系,根据连带关系的原理,连带共同保证人之间也存在追偿关系,即享有追偿权。由此,便在连带共同保证担保关系中保证人可能享有双重追偿权,既可以向主债务人追偿,也可以向其他保证人追偿。《担保法》第12条规定:“……已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《担保法解释》第20条第2款规定:“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”
关于保证人对债务人追偿权的性质,理论和司法实务均认为属于债权请求权。[14]该权利属于未来可行使的权利,权利行使受到制约,也可以称为附条件的权利。所谓“附条件”,是指以保证人为主债务人承担保证责任为停止条件的权利。[15]但对于追偿权是一项新的权利,还是代位追偿权则有不同的观点。按照《担保法》第31条,《担保法解释》第42条第2款“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债权人承担责任之日起开始计算”之规定,我国司法实践中将追偿权作为一项新的权利来对待。据此,将追偿权解读代位追偿权就是一种误读。
保证人的代位权,是指保证人在承担保证责任后,得取得债权人的地位向债务人行使权利的权利。保证人的代位权是保障保证人求偿权实现的制度。因此,只要承认保证人的追偿权,就要承认保证人的代位权。代位权实质上一种债权的法定转移。[16]
追偿权与代位权之间存在区别:(1)产生的法律基础不同。前者基于保证人与债务人之间的法律关系而产生;后者则不是基于保证人与债务人之间的关系,而是基于民法关于第三人清偿的规定。(2)法律性质不同。前者是一项新的权利;后者从严格意义上说,不是一项权利,而是债权的法定移转;(3)功能不同。前者作为一项新的权利,保证人行使追偿权对于原债权的担保,不论是人的担保还是物的担保,保证人均不得主张;
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