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论连带共同保证人的多重追偿权           
论连带共同保证人的多重追偿权
没有超过自己应当分担的部分时就不享有对其他债务人的追偿权,这显然是不公平的,因为先履行给付义务的债务人将承受因此产生的风险;其二,要求免责超过应负担部分之后才享有追偿权,也违背了连带债务人应当共同分担义务的前提。以上两说各有立法例。《瑞士债务法》第148条第2项明确采行积极说。而日本最近的判例与学说则多采行消极说的主张。[27]
我国司法实践采行积极说的主张。《担保法解释》第20条第2款已经明确规定,即“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担”。由此,连带共同保证的保证人承担了保证责任以后,向债务人不能追偿的部分,才能向其他连带共同保证的保证人行使追偿权。而向其他连带共同保证的保证人行使追偿权则以该保证人实际承担达到责任份额大于其应当承担的份额为条件,即只有对超出自己应当承担的份额的部分,才能向其他连带共同保证的保证人行使追偿权。[28]比如,在由两个连带共同保证的保证人,且没有约定负担比例的场合,承担了80%债务的保证人可以向仅承担了20%债务的连带共同保证的保证人行使追偿权,追偿范围限于其多承担的30%债务。如果该保证人仅承担了50%的债务,则不享有向其他连带共同保证的保证人的追偿权,不能要求另一保证人负担其中的25%。
由此,可以将连带共同保证的保证人之间追偿权的成立要件归纳为:(1)连带共同保证的保证人承担了保证责任。(2)首先向债务人追偿,且有不能追偿的部分。关于“不能追偿的部分”应作与《担保法解释》第131条“不能清偿”相同的理解,即指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后,债务仍未得到清偿的状态。(3)保证人承担的保证责任实际超过其应当承担的份额。其应当承担份额的确定有两个标准:其一是约定标准;二是在没有约定的情况下,采用法定标准,即平均分担。
就本案而言,乙和丙均承担了保证责任,他们均有权向债务人甲行使追偿权。因此,乙和丙向债务人甲的追偿权的要件成立。假如乙和丙向甲追偿有不能追偿的部分,则乙和丙对其他连带共同保证的保证人的追偿权则需具体分析。现在假设乙和丙对甲行使追偿权均失败,即全部不能追偿。又因为作为连带共同保证的保证人的乙、丙和丁没有约定分担的比例,乙、丙和丁应当采行法定标准,即平均分担,即各占债务总额的三分之一,即56500( 169500∕3)。丙实际承担119497元的保证债务,就超过其应当分担的部分即62997元有权向乙和丁追偿,其中有权向丙追偿6497元(56500元-50003元);向丁追偿56500元。乙实际承担了50003元保证责任,未超过其应当承担的份额,其无权向丙和丁行使追偿权。丁没有承担保证责任,其当然没有向乙和丙行使追偿的权利。由此可见,本案中,只有丙就超过其应当分担的部分即62997元符合向乙和丁行使追偿权的条件,乙和丁不符合行使追偿权的条件。
承担了保证责任的保证人在行使对其他连带共同保证的保证人的追偿权时,如遇有的保证人无力承担自己应分担的份额时应如何处理?关于这个问题,《担保法解释》第20条第2款未给出答案。国外立法上一般规定由有能力的各保证人按约定的债务承担比例或者于无比例约定时平均分担该部分损失。这种做法在理论上称为“追偿权的扩大”。[29]
最高人民法院公报案例“云南英贸集团股份有限公司与云南天元国际商务集团股份有限公司保证合同追偿权纠纷案”[30]民事判决书中对“关于追偿份额如何确定的问题”作了如下认定:“担保法解释”第二十条规定,连带共同保证的保证人按其内部约定的比例分担保证责任。没有约定的,平均分担。本案涉及的连带共同保证人,有烟草公司、珑艺公司和上诉人英贸公司以及被上诉人天元公司四家。这四家连带共同保证人之间,对保证份额没有约定,应当平均分担。鉴于作为本案共同保证人之一的珑艺公司,目前虽无证据证明其下落不明,但寻找其到案承担保证责任,确实存在着实际困难。作为连带共同保证人,将珑艺公司寻找到案令其承担保证责任,是所有保证人的共同义务。如果珑艺公司不能到案承担保证责任,其应当承担的保证份额就成为全体保证人共同的风险,此风险不能由英贸公司一家承担。因此在珑艺公司不能到案承担保证责任的情况下,珑艺公司应当承担的保证责任份额,应由现有的三家保证人分担。所以,英茂公司有权向天元公司追偿三分之一的保证责任份额。这一案例创造性地运用“追偿权扩大”的理论,认定在珑艺公司不能到案承担保证责任的情况下,珑艺公司应当承担的保证责任份额,应由现有的三家保证人包括追偿权人分担,为《担保法解释》未规定的这个问题提供了现成的答案,值得借鉴。
根据理论和司法实践,我们可以归纳追偿权扩大的构成要件:(1)必须是连带共同保证人中的一人或数人不能清偿其应承担的份额,存在其他具有偿还能力的连带共同保证人。(2)连带共同保证人不能清偿其应承担的份额后果的出现并非追偿权人的过错所致,否则,追偿权无法实现的后果应当由追偿权人自行承担。[31]
假设本案中丁无力清偿其应当分担的56500元债务,此时,就应当由追偿权人丙和乙平均分担,即各分担二分之一,即28250(56500∕2)。最终的结果便是丙和乙实际负担总债务的一半,即84750元。由此可见,本案中丙有三种追偿权:一是向债务人甲的追偿权;二是向乙和丁两个连带共同保证人的追偿权;三是向乙要求分担丁责任份额的追偿权。

四、关于多重追偿权的实现方式
关于保证人向主债务人行使追偿权,应以保证人承担了保证责任或赔偿责任为前提。如果没有承担保证责任或赔偿责任,则保证人向主债务人行使追偿权的条件不具备,不能行使追偿权。关于保证人行使追偿权的方式,理论与实务上有不同的主张或做法。有学者主张,保证人行使追偿权必须另行提起诉讼程序,通过诉讼程序实现其追偿权。[32]有的学者认

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