后者则基于债权的法定移转,原债权以及担保的一切权利,代位权人均可主张;(4)诉讼时效的起点不同。前者的诉讼时效自保证人向债权人承担责任之日起重新开始计算;后者作为代位权本身不存在诉讼时效问题,而只是保证人承受债权人的原债权及其从权利的诉讼时效,不存在重新起算的问题。(5)权利行使的程序不同。前者的行使有两种方式。对此下方详述;后者则在代位权人继受债权人的原债权及其从权利后,有权依据原债权合同约定的争议解决方式解决代位权人与原债务人之间的争议。(6)抗辩事由不同。前者作为一项新的权利,债务人不得以其对债权人的抗辩事由对抗追偿权人;后者因是债权的法定移转,代位权人承受是原债权及其从权利,所以,主债务人对于债权人享有的所有抗辩事由均可向代位权人抗辩。(7)利息上的不同。前者基于保证人与主债务人之间法律关系的不同而有别。下文详述;后者则根据原债权人与主债务人原有的债权关系加以确定。[17]
最高人民法院〔2000〕经终字第267号“中国农业银行黑龙江省分行宏博支行与北方国际租赁有限公司担保合同纠纷案”民事判决认定:在主合同和担保合同有效的情形下,担保人的担保责任在本质上属于代位清偿的责任,即代替债务人向债权人清偿债务。因此,担保人在承担代为清偿责任之后,在其可得求偿的范围内,债权人所享有的权利当然转移于担保人,即担保人因代为履行而取得代位权;同时,担保人因代位清偿而自然产生对债务人的求偿权。此时,担保人因为代位履行而产生的代位权和求偿权情形,属于请求权竞合。在其中一权利的行使而得到满足时,其他权利即归消灭。[18]由此可见,本案是将追偿权与代位权相区分,且将担保人因履行担保责任而产生的代位权和求权偿解读为请求权的竞合,当事人有选择权,其中一项权利因行使而得到满足时,另一项权利即归于消灭。
承担保证责任的保证人有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额,这一权利也属于追偿权的性质。[19]
在本案中,乙和丙作为连带共同保证的保证人向债权人某农村信用合作社承担了保证责任,他们分别有权向债务人甲行使追偿权自不待言,除此之外,他们还有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额的追偿权。
(二)多重追偿权的成立要件
1.连带共同保证人向债务人行使追偿权的成立要件
关于连带共同保证人向债务人追偿权的成立要件,理论上有不同的观点:有的主张三要件说,该说又区分为两种不同的观点。观点一主张保证人追偿权的成立须具备:(1)保证人向债权人承担了保证责任;(2)因保证人承担了保证责任而使主债务人免责;(3)须保证人的履行没有过错。[20]观点二中的三要件中的其中两项与观点一的第(1)和(2)项相同,唯一不同的是第(3)项,即该观点主张“保证人没有赠与的意思”作为保证人向主债务人追偿权的成立要件之一。[21]有的主张一要件说,即保证人追偿权的发生和行使,只须保证人已经承担了保证责任这一项条件即为已足。[22]
笔者认为,上述区分各有道理,比较而言,“一要件说”更加合理,且与立法和司法实践中的规定和做法契合。理由是:其一,关于“因保证人承担了保证责任而使主债务人免责”的要件,因保证人向债权人承担了保证责任,无论是全部清偿还是部分清偿,必然导致债务人对债权人的债务全部或者部分消灭,故该项要件已为“保证人向债权人承担了保证责任”要件所吸收,无须单列。其二,司法实践中已经承认“过错责任仍得追偿”,所以,“须保证人的履行没有过错”的要件,已无存在的必要。其三,如果保证人与债务人基于赠与的约定而承担了保证责任,其追偿权不能成立,是基于双方的约定而生的对保证人对债务人追偿权的抗辩事由,属于个别情况,并非普遍存在的情形。作为追偿权的成立要件不当。另外,从追偿权是一项法定性权利的角度,也无须以赠与来解读追偿权。其四,从立法上看,《担保法》第31条规定的追偿权的成立要件就是一个,即保证人承担了保证责任后。其五,从司法实践上看,也是将保证人实际承担了保证责任或者赔偿责任为前提。[23]
关于连带共同保证人的追偿权的发生和成立,《担保法》第12条规定:“……已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”但《担保法解释》第20条第2款却规定:“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”对于本条规定,有学者提出了批评,认为本条规定有两点不妥:首先,依该规定的精神,承担了保证责任的保证人应先向债务人追偿,追偿不能的部分,方得向其他连带共同保证人追偿其应分担的份额。这等同于赋予了其他连带共同保证人有先诉抗辩权和顺序利益,对先承担了清偿责任的保证人颇为不公,缺乏法理依据且与《担保法》第12条规定不相吻合。其次,该规定未对遇到其他连带共同保证人中有无力承担自己应分担的份额情况时应如何处理作出解释,此属不周延。据此提出,应当采行通行做法,[24]即承担了保证责任的保证人在向债务人或其他连带保证人追偿时,如遇债务人或某一保证人无能力偿还的情况下,应由有能力的各保证人按约定的债务承担比例或者于无比例约定时平均分担该部分损失。[25]笔者以为批评有理。
关于连带债务中债务人的追偿权是否因履行债务使其他连带债务人免责部分超过其应当负担部分为限,理论上和实务中存在争议,存在积极说和消极说两种观点。[26]积极说认为,只有当免责超过债务人负担部分时才发生追偿权的问题。主张该说的理由在于:其一,如果连带债务人清偿债务部分没有超过自己应当分担的部分,从对内关系上说,债务人只是为自己履行债务,自然不能对其他债务人行使追偿权;其二,如果允许免责不超过债务人负担部分就发生追偿权,将会导致循环追偿,不利于维持法律关系简明化的要求。消极说则认为,即便免责没有超过债务人负担部分也发生追偿权。理由在于:其一,如果认为债务人在清偿的债务
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