离,基因母本随即失去使用价值,这表明法律对基因权利的保护首先应建立在基因信息保护的基础上,法律规范的设计也应着眼于基因信息的保护。也就是说,法律保护基因的着眼点在于基因信息的保护,而非基因载体的保护。当然,保护基因信息,离不开保护基因载体,它们互为一体,但保护的核心价值在于基因信息; 第三,人类运用基因检测技术,可能造成基因歧视,运用基因修饰、基因克隆技术可能导致人类独一无二的个性被摧毁,此外,利用基因获利将可能导致基因信息被非法采集、被非法披露,被非法使用,从而从根本上侵害人类自身的人格权利。因此,法律对基因权利的保护首先也是源于对人格的保护,尊重人格和人性尊严是基因权利的基础与和核心。
( 三) 民法权利界定的基本规则是确定人类个体基因权利属性的法理基础
“从民法的基本方法论或者民法的哲学立场观察,民法社会的基本构成结构是人和物,人在民法社会中处于主体地位,而物是组成这个社会的基础,是民法社会的客体,人对物具有支配的权利,主体与客体、人和物之间有着严格的区别。这种人与物的‘主体和客体’的二分法是经过一定的历史发展而形成的。”[6]( p. 23 -24)民事权利是民法的基本范畴,是民事主体维持或实现其某种利益的法律上的可能性,依据民事权利客体所涉及的利益为标准,把民事权利分为人身权和财产权,它们是民法中两类基本的权利,也是民法的两大支柱。在大陆法系民法观念中,严守着人格权和财产权的区分,无论怎样的权利都应该首先纳入现有的权利体系之下,即人格权、财产权或知识产权保护体系。“法律体系在面对现实中指定规范的需求时,也非凭空杜撰一套规范模式,而毋宁是从既有体系中循着基础的规范方针,整理出可模拟的前例,再配合立法政策的考虑修正填补,而后提出法律规范的提案。”(蔡维音: “人性尊严”作为人类基因工程之基础法律规范理念——“人性尊严”作为法律概念其内涵开展之可能性,1999 年中央大学哲学研究所暨应用伦理学研究室主办“人类基因组计划之伦理、法律与社会涵意”学术研讨会。.)诚然,基因兼具人格权、财产权以及知识产权的某些特征,“基因权是一束权利,而非一项权利。”[7]随着基因技术的不断成熟,基因权利势必会作为单独的一项权利加以立法。但目前,更急迫的是如何在现有的立法体系中去应对基因科技发展给人本身权利带来的挑战,因此,基因权利属性的确定首先应当在既有的规范体系中去思考。
三、人类个体基因具有人格权属性
基于上述关于基因的基本理论以及民法权利界定的基本规则,笔者认为,基因最基本的权利属性应当认定为“人格权”属性,并将之纳入人格权保护体系。但现有“人格权说”将“基因人格权”仅限于存在人体的基因权利属性,而不包括脱离人体的基因之权利属性,实际上将基因的载体之存在空间作为权利划分的标准,而没有真正关注基因的信息之本质是不以空间的变化而变化的。因此,学界关于“基因人格权”的理论也遭致诸多的质疑。正因此,本文对基因的人格权属性作进一步的论证。
( 一) 存在于人体的基因具有人格权属性
当基因存在于人体时,基因孕育个体的生命形态,决定个体的健康、控制着个体的性状,它属于人体的一部分,具有人格权的属性。
第一,基因孕育一个人的生命形态。“人类基因组是开始、展开和终止人类生命的充分必要决定因子。因为在人体胚胎发育过程中,那些被视为人体特征之特性的发生和发育,其必要的决定因子就是基因。另外,从人类特有的大脑来看,目前有关大脑发育及功能的研究表明,大脑在形成过程中,在行使功能过程中,既受外界环境的刺激和后天的经验烙印,也与众多基因密切相关,而且,大脑功能和能力发挥所赖以支撑的生物基质就是胚胎发育过程中在基因作用下形成的。”[4]( p. 61)因此可以认为,人类基因是形成人脑及其功能的决定因子,孕育一个人的生命形态。
第二,基因决定着这个人的健康。“许多非传染性疾病直接与一个人的基因有关。人类遗传学研究表明,正常基因在自身复制过程中或在外界条件发生改变的情况下,有可能发生基因突变而形成缺陷基因。人的各种缺陷基因有的是从父母遗传而来,有的则是在受精卵发育成婴幼儿以至继续成长的过程中由于基因突变而形成的,这些也使我们每个人的基因组中平均含有几个缺陷基因。缺陷基因的最大危害在于使人患上遗传病。”[8]( p. 3)“分子遗传学研究进一步揭示,人类所有疾病或健康状态与基因有直接或间接关系,每一种疾病都有其相应的致病基因或易感基因的存在,疾病发生过程则是相关基因与内外环境相互作用的结果。”[5]( p. 56)因此,基因与人的健康息息相关。
第三,基因控制这个人的性状。“精子、卵子细胞的结合构成人之发生的起点,正是通过精子、卵子的结合,受精卵有了一套真正独特的基因组,正是这些独特的基因组决定着每个人从生命之初就有着一个自己的遗传物质,保证了每个人的独特性。据粗略统计,在两个没有关系的个体之间,基因序列中平均约存在着一百万个差异。”[4]( p. 67)所以,世界上所有的人都是个性化的、独特的个体。正是这些独特的基因信息决定着一个人的高矮、胖瘦、疾病与健康,决定着一个人所有的生理特征,甚至主要决定着人们的行为状况。(shawna. vogel. the case of the unraveling dna. discover. january. 1990: 49.)可以说,基因就是这个人本身。
可见,基因是生命、健康、身体不可或缺的部分。因此,尚未与身体分离的基因,与生命、健康、身体具有相同的权利属性。可以直接适用生命权、健康权以及身体权的法律地位及其规则。
( 二) 脱离人体的基因仍然具有人格权属性
当基因脱离了人体( 如与身体分离的器官、组织等中所包含的基因) ,基因仍然记录着个体的遗传信息,仍然表征着个体的生命样态,仍然具有“功能上之一体”的性质,因此,仍然是人格的延伸。
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