第一，基因的本质在于信息，而不是在于其物质载体。载体的空间位置并不影响基因信息的存在和功能的发挥。许多学者认为，当基因一旦与人体分离后，是不以个人意志为转移的客观物质存在，具有了财产权的特性，成为了物权的客体，此时对基因的人格利益转化为财产利益，以财产利益进行保护。[9]并常常引用史尚宽先生关于脱离人体器官和组织法律地位的论述和传统大陆法系民法关于脱离人体的组织器官之物之属性的定位来加以论证，即“活人之身体，不得为法律之物，法律以人为权利主体，若以其构成部分即身体之全部或一部为权利之标的，有反于承认人格之根本观点。人身之一部分，自然地由身体分离之时，其部分已非人身，成为外界之物，当然为法律上的物，而得为权利之标的”[10]( p． 250)。
但笔者认为以这种理论来论证基因的法律属性是不恰当的，因为基因与人体器官和组织的性质不同。诚然，“脱离人体的器官和组织一旦脱离了人格的物质载体，那么也就与民事主体的人格脱离了关系，也就不再具有人格的因素了，不再是人格的载体，具有了物的属性”[11]。但基因则不同，脱离了人体的基因仍然是人格的延伸。因为基因是记录生命遗传信息的 dna 序列，它不仅可以通过复制把遗传信息传递给下一代，还可以使遗传信息得到表达。即使基因脱离了人体，人们仍然能通过这些脱离人体的基因了解或掌握了一个人的生命信息。正如考夫曼所说的那样“基因就是我们的生命”[12]( p． 353)。显然，一个人愿意将自己的器官或组织捐赠给他人，但绝不意味着他愿意将自己的基因信息也捐赠出去。一个人让度血液、抛弃毛发等基因载体，也并不意味着他们也让度或抛弃基因，他们对基因仍然存有独享的意愿，仍然拥有受保护的权利，因此，应区别“脱离人体的器官、组织”的法律属性与“脱离人体的器官、组织中的基因”的法律属性。前者是后者的物质载体，更多地具有“物”的属性，属于具有人格意义的“特殊的物”; 后者是前者的内容，是信息，属于人格权的属性。也就是说，脱离人体的基因与其说是物，不如说是信息。“除了人体功能替代物之外，所有的人体衍生物的基因信息都应该同时受到人格权规则的保护。”（袁雪石: “论人格权的二元性”，中国人民大学 2007 年博士论文。）“我们所抛弃的身体的部分，不论是器官、组织还是毛发，他人只要不干预到基因的层次，就不会触及来源者的人格权。但是一旦以研究或科技的方式，触及到基因层次，那么就涉及对该来源者人格权的侵害。”[2]( p． 174)法国民法典在第 16 －8 条规定: “可以鉴别捐赠其身体之一部分或身体所生之物的人的任何信息，以及可以鉴别接受此种捐赠的人的任何信息，均不得扩散之。”这也表明基因是作为区别于器官、组织而加以保护的。
第二，基因信息是隐私权中的个人信息之一部分，隐私权是基本的人格权之一。尽管各国对隐私权的内涵有不同的界定，学者对隐私权的概念也有不同的理解，但一般认为，隐私权是自然人享有的对其个人的，与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权[13]( p． 683 －684)。尽管基因载体脱离人体，但由于基因信息是决定和表征个体特征的个人信息，它可以被用于对人的品格、智力、健康水平等各种因素的解释，是个人隐私的深层次内容与核心部分，因此仍然可以作为个体的隐私纳入隐私权的保护。“人类基因组研究的一个直接结果，便是每个人都可以利用自已的一滴血很方便地得到自身的基因图谱。尽管人类中的每一个个体分享着 99． 9% 的相同的基因组成，每个个体的独特性是由剩下的 0． 1%造成的，但就是这 0． 1%构成了个人的基因隐私。”[14]基因信息的隐私利益通常在人格权体系中加以保护。在美国，隐私的概念通过“人的尊严”以及“自我决定”的概念来理解; 德国法主要是通过“人格”、“一般人格权”与“私领域保护”等几个概念的运作来达成相当于美国法中之“隐私”的保护效果; 我国新近通过的《侵权责任法》是将隐私权作为独立的人格权加以保护。
第三，从“功能之一体性”的理论来看，脱离人体的基因仍然具有人格性之特点。“功能之一体性”的理论源于王泽鉴教授对 moore vs． regents of the university of california 案中的分析。（moore vs． regents of the university of california 案( 以下简称 moore 案) ，是美国加州最高法院于 1990 年所做的一个判决。在该判决中，法院认为医生应该于建议病人进行某项切除手术前，即告知病人相关于该切除组织的利益，即使对于该组织的运用计划，与该病人的健康并无关连。法院并认为，病人对于切除的组织或细胞并未拥有法律所保障的财产利益，因此不能主张强占。参见王泽鉴:《侵权行为法》第 1 册，中国政法大学出版社 2000 年版，第 108 －111 页。）他认为应以“身体”的观点来看待脱离人体的基因以及类似的身体组织及器官。王泽鉴教授将这个案子放在其《侵权行为法》中关于对“身体权、健康权”侵害的部分，并强调“人格的自主决定在一定的要件下应延长存在于与身体分离的部分，而予以适当必要的保护”。他指出，身体权乃法律特别形成的部分人格权，德国民法第 823 条第 1 项的保护客体不是物质，而是人格的存在及其自主决定领域，实质化于身体的状态之上，并以人的身体作为人格的基础加以保护。现代医学科技的进步，使得若身体部分的分割，依权利主体的意思系为保持身体功能，或其后将再与身体结合时，则为保护权利主体者的自主决定权与身体本身，从法律规范目的而言，应认为此项身体部分在其与身体分离期间，乃构成功能上的一体性。因此对此种分离身体部分的侵害，应认为系对于身体的侵害[15]( p． 108 －111)。他认为，德国联邦法院的判决一方面强调人格权保护的客体并非物质，但是却必须实质化于身体之上。另一方面又基于所谓“功能一体性”的观点，将身体人格权保护的范围扩张及于与身体分离的精子。台湾

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