因权利保护的规则,将另文阐述。)
( 三) 人格权的商品化理论能够有效保护基因的财产性利益
随着人类对基因研究的深入,人类基因在遗传病的诊断、治疗、预防及器官移植等方面具有广泛的应用价值,并带来巨大的经济价值。那么这种基因财产利益又该怎样保护呢? 笔者认为,基因的财产性利益同样可以纳入人格权的保护,运用的是人格权的商品化理论。理由在于:
第一,任何人格权的客体都不可能完全脱离某种物质性的表彰或载体,在人格权法体系中,实际上是通过对物质载体的保护来达到对人格利益的保护。如生命健康权依附于人的人体,纪念品、住宅等私人的物质或空间“附着有”某种私人的人格或精神属性在其上。同一个侵害行为,从物质面考察,看到的是财产法益受侵害的问题; 从精神或人格面考察,看到的则是人格法益受侵害的问题。人格法益与其物质载体是密切相关的,因此对于人格法益的保护,人格权法并不能完全摆脱对其物质载体的保护。也就是说,人格权法是在对物质载体的保护中实现其人格价值的保护。基因的本质是记录个体生命信息,法律保护基因,实际上是保护基因表征个体生命特征的价值,这种价值无疑也包含着财产价值。
第二,人格权中的财产利益日益鲜明。人格权本质上是一种精神权利,以精神性利益为主要内容,但是随着市场经济、大众传媒、商业广告、科学技术的发展,人格权越来越具有财产权的特征。人格权不再是与财产绝缘的纯粹精神性权利,其中包含的经济利益日益被发现和挖掘。德国现代学者 forkel 认为,有一部分之人格权,并非只是单纯具有精神利益之内涵,其尚包含有经济利益之内涵,权利人通过权利之行使,可以享有一定之经济利益,而且这些行为符合社会发展之需要,并为社会通念所接受,在法律秩序上亦应该被肯认[18]( p. 124)。马俊驹教授认为: 随着商品经济关系在整个社会领域的蔓延,越来越多的人的伦理属性,开始具有了可以金钱价值衡量的财产属性。一方面,人开始对自身的部分人格价值进行支配,犹如当初他们支配财产那样; 另一方面,未经本人同意而支配他人人格要素的现象也出现了。这样,传统民法中人格价值与财产的鲜明的对立开始模糊,人像拥有财产那样拥有人格价值已经不再是不可想象的事情[19]( p. 46)。因此,基因的人格权属性并不排斥基因的财产性利益。
第三,人格权商品化理论认为: 在市场经济条件下,人格权中包含财产利益和精神利益两部分,财产利益可以进行商业化利用并成为交易的对象,侵害这一财产利益的应当承担损害赔偿责任[20]( p. 283)。人格权商品化理论最初于 19 世纪,由德国著名学者基尔克提出。基尔克认为,某些具体人格权同时也是财产权。但当时未被立法和司法实践采纳。第二次世界大战后,随着人格权观念的发展以及对人格权保护的加强,德国司法实务和民法理论越来越重视人格权的商品化问题[20]( p. 277)。德国联邦最高普通法院在“玛丽莲·迪特里希案”中确认: 德国民法典第 823 条所保护之一般人格权及其特定之表现形式不仅保护人格之精神利益,亦保护其财产利益[21]( p. 202)。因此,基因可以通过人格权商品化实现其财产利益。
第四,人格权尽管可以商品化,但没有必要将其包含的财产利益确认为一种独立的权利类型。事实上,我国现行立法也认为财产利益是包含在人格权之中的。(例如,《民法通则》第 100 条规定,公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。该条从反面确认了不得擅自对他人的肖像进行商业化使用。这是规定在人格权条款中的,而并非在肖像权之外确认了一种独立的权利。)王利明教授认为,“人格权的商品化只是使某些人格权的内容或权能增加了经济利用的性质,但人格权本身固有的属性并没有改变,因而没有必要创设出诸如公开权、商品化权之类的新型的独立权利,而应当采纳德国的统一权利模式,承认人格权中包含精神利益和财产利益两部分,财产利益可以进行商业化利用并作为交易的对象,侵害这一财产利益的应当承担损害赔偿责任。”[20]( p. 283)基因具有一定的经济价值,可以作为商业利用的对象,但这并不改变其人格权的本质属性,因此只要承认基因的经济价值即可,而没有必要创设出一种新型的权利。
五、基因人格权的法律保护是世界各国、各地区立法的趋势
国际立法以及许多国家或地区的立法都十分重视基因的人格权保护,这些立法为我们思考基因的人格权法保护提供了立法借鉴。
1997 年的 11 月 11 日,联合国教科文组织大会就通过了《人类基因与人权的世界宣言》,这是第一份关于生技伦理的正式国际法律文件,也是人类迄今对生技伦理挑战最全面最有力的响应。宣言中揭示的伦理原则及原则冲突时的权衡标准,将是未来各国政府、厂商、研究者及研究对象在从事生命科学相关活动时的指导规范。本宣言在实质上处理了基因的伦理定位难题: 其第 2 条规定表明了基因表彰个体,受个人人格权保障的基本原则。(宣言第 2 条: ( a) 每个人都有权使其尊严和权利受到尊重,不管其具有什么样的遗传特征。( b) 这种尊严要求不能把个人简单地归结为其遗传特征,并要求尊重其独一无二的特点和多样性。)2003 年 10 月 16 日,联合国教科文组织大会在巴黎通过了另一个在国际上与基因技术密切相关的宣言《关于人类遗传基因数据的宣言》。宣言承认人类基因资料具有特殊地位,因为他可预示个人的基因、且可能对其家庭以及后代,甚至对整个有关群体产生重大影响;意识到对人类基因资料的采集、处理、使用等对人格尊严与人格自由有潜在之风险; 认为个人利益和安康应优先于社会和科学研究的权益。(《关于人类遗传基因数据的宣言》第 1 条( a) 项、第 8 条( a) ( d) 项: 第 10 条、第 11 条、第 14 条( a) 项等。)中国是联合国的重要成员国,又是宣言的签字国。宣言应该成为我们进行人类基因研究和立法的准则。
美国至今缺乏可适用
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