）这些法院拒绝区分人体试验与临床治疗的态度也受到了学者的批评。[7]
在某些人体试验案件中，法院以非法侵犯( battery) 作为诉因。非法侵犯是指“任何未经他人同意强加于其身体的非法的身体接触或者其他行为上的暴力以及限制。”[8]由于非法侵犯是一种故意而非过失的侵权行为，其主观动机往往是恶意的，因而在常规医疗领域，非法侵犯的适用领域非常狭窄，只有医生完全未向患者告知医疗事项时，方构成非法侵犯。而在人体试验中，由于试验者是为了增加科学知识而非治疗患者，其目的与患者目的并不一致，在未告知受试者并取得同意的情况下对受试者进行试验，更容易被认定为非法侵犯。例如，在 mink v． univ． of chicago（mink v． university of chicago，460 f． supp． 71，d． c． ill． ，1978．）一案中，医生要求孕妇服用一种叫做 des 的药物以预防流产，但完全没有告知她们这是一项人体试验。法院认为，受试者完全不知道自己所接受的试验，而且这种经过设计的试验行为显然是故意的。因此，即使被告辩称试验并未对原告的生命和健康造成威胁，这种行为本身足以构成非法侵犯( battery) 。
3、知情同意与过错的认定。医学人体试验本身即包含了的极大的风险。受试者自主参与试验，属于自甘风险( assumption of risks) 的行为，试验本身所包含的风险应当由受试者自行承担。但是，试验的发起人和试验者在招募受试者以及试验的过程中，必须遵守知情同意原则，即充分尊重受试者自愿参加试验的决定权，并为受试者提供充分的有关试验的信息以便其作出决定。违反知情同意原则是试验者过错的主要表现形式。1997年，美国加利福尼亚州上诉法院在 daum v． spinecare medicine group 一案（daum v． spinecare medical group，inc． 52 cal． app． 4th 1285，61 cal． rptr． 2d 260．）中指出，联邦法规基于保护受试者权利的目的，建立了人体试验知情同意的标准，违反该标准即构成过失。
知情同意权问题的核心是试验者的告知和说明义务。在判断试验者是否履行其告知和说明义务时，则有理性试验者标准、主观受试者标准和客观受试者标准等。理性研究者标准( reasonableresearcher standard) ，是以一般的理性试验者在相同情况下所会告知受试者的程度作为判断标准，如在 stewart v． cleveland clinic foundation 一案（736 n． e． 2d 491．）中，法院以专家证言所代表的理性标准判断试验者是否已正确履行其告知和说明义务。主观受试者标准( subjective participant standard) ，是以个别受试者能够理解的告知和说明内容作为判断标准。该标准认为，理性研究者标准应用于人体试验是不合理的，因为，只有保证每名受试者在真正充分了解试验信息的基础上，做出自主决定才能保护受试者的合法权利，而受试者采用试验的动机是具有高度的个人性的，试验者无论如何都不能替受试者做出决定。1982 年，“医学、生物医学和行为研究伦理问题研究委员会”提出了修正的主观标准，认为试验者应当注意观察和发现受试者不同的需求、理解能力和心理专题，以真正适合的方式和程度履行其告知和说明义务，但应当对主观标准进行一定的限制。[9]贝尔蒙特报告则提出了客观受试者的标准。该报告认为，在医疗领域内常见的两种标准对于人体试验无法适用。“理性医生标准”要求告知和说明程度达到在该领域内公认的标准，但是，由于人体试验的性质，对于告知事项的范围，并没有一个公认的标准。同时，由于人体试验中受试者对信息的要求应当比常规医疗高，医疗过失中常用的“合理患者标准”对于人体试验来说是不够的。因此，应当适用“合理的受试者( the reasonable volunteer) 标准”，即“告知的程度和性质应当使一个知道该试验过程对于其治疗不必要或者结果不明的人，可以决定为了增进知识而参与试验。即使有某些可以预期的直接利益，试验者也应当对风险的范围和参与试验的自愿性质有清楚的了解。”[5]11
4、因果关系。在因果关系问题上的聚焦为，受试者的伤害是否是由于试验者违反其告知说明义务造成的，以及如果受试者知道该风险是否仍会参与试验。对此，也有主观因果关系说和客观因果关系说之分。主观因果关系说，是以案件中具体的受试者作为判断的基础，客观因果关系说，则是以抽象的“理性受试者”作为判断基础。在常规医疗中，受到医生说明义务标准的影响，美国法院更倾向于适用客观因果关系，即以理性的患者作为判断因果关系存在与否的标准。因为此时存在一个在一定范围内得到普遍认可的标准。但是在美容等具有高度个人性的治疗中，法院则倾向于采用主观标准，因为这类个人性事务无法以他人的眼光来看待。在 zalazar v． vercimak 一案（zalazar v． vercimak，261 ill． app． 3d 250，633 n． e． 2d 1223．）中，法院认为，在被告为原告所实施的消除眼袋手术中，因果关系上的客观理性患者标准并不适用，因为原告所做的选择纯粹是只有其自己才能决定的主观的、个人的判断。我们认为没有任何专家或者第三方能够评估一个合理的人在原告位置对手术风险和利益的权衡，或者假如医生完全揭露了相关信息后其是否会拒绝接受该手术。同样的，在人体试验诉讼中，也应当采取主观标准，因为多数法院均肯定试验者在告知和说明时，应当充分考虑受试者不同的主观要求。同时，参与试验与进行美容手术一样，是一种非常个人化的行为，各种不同的动机都可以促使受试者在相同的情况下做出不同的决定。[10]因此，在人体试验中，往往没有什么抽象的“理性受试者”作为对照。主观标准虽然可能会增加试验者的负担，但是也可以促使试验者更好的履行其告知

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