关键词： 秘密侦查/证据能力/侦查机关
内容提要： 秘密侦查手段在侦查实践中已经得到较为广泛的运用，然而其本身并未得到刑诉法的明确确认，因此通过这些手段所获取的材料是否具有证据能力就成为当前司法实践的一个进退两难的问题。只有从刑诉法上明确秘密侦查手段的合法性，进而解决其所获材料的证据能力问题，才是摆脱实践困境的唯一出路。
一、秘密侦查所获材料运用的现实困境
所谓秘密侦查，顾名思义，也就是运用一些不为非侦查人员以外的其他人所感知的方式来进行证据收集的侦查手段，强调的是这种手段的秘密性。目前我国侦查机关在实践中采用的秘密侦查手段主要是技术侦察、卧底侦查、诱惑侦查等等，但这些手段都未被刑事诉讼法所明确确认。
秘密侦查中的卧底侦查与诱惑侦查等措施历史较为久远，而技术侦察手段是伴随着科技发展而产生的新型侦查措施，主要是监听、秘拍等，对科技手段的依赖性较强。总的说来秘密侦查手段是适应犯罪趋向隐蔽、反侦控能力增强等形势的要求而广泛地在侦查实践当中运用的，从运作方式上来看与传统的常规性侦查手段有较大不同。由于其在具体案件中的操作往往不为外界所知，对其监督也更加不易掌控，造成公民权利受到侵害的可能性也更大，所以对通过秘密侦查手段取得的材料的证据能力问题也一直存在着较大的争议。这种争议从根本来说是一种价值判断，即在侦控犯罪与保障人权之间寻求一个合理的平衡点。目前大多数国家都对通过合法的秘密侦查获取的材料的证据能力予以肯定。
而在我国秘密侦查的神秘性较强，其在刑事诉讼法中的运用实际上处于一种理论上的困境中。LocAlhOst这种困境首先来自于立法上的空白。我国现行的刑事诉讼法对秘密侦查没有明确规定，只是在《人民警察法》和《国家安全法》两部非基本法律中予以规定，而这两部法律的规定也只是原则性地规定为：“公安机关和国家安全机关为侦查犯罪可以使用技术侦察手段”。至于具体的审批、操作与监督等程序则无进一步的规定，但实际上这些程序在公安机关与国家安全机关内部都有规定。即使有关于技术侦察的规定，但其他两种秘密侦查手段在立法层面上为完全空白。虽然立法规定不完善，但在实践当中已经在广泛运用。有学者认为出现这种情况的原因是，为便于侦查机关灵活运用秘密侦查手段侦控犯罪，以免束缚侦查机关手脚，而只是在其内部性法律文件中予以规定，以收到“刑，不可知；威，不可测”的效果。[1]
正是由于刑事诉讼法未将秘密侦查的几种措施公开列为侦查手段，造成了其在刑事诉讼中使用的合法性受到质疑，理所当然通过秘密侦查手段获取的材料是否具有证据能力的问题也会陷人困境。另外，由于立法的缺失，也就使得在司法实践中对这些材料的运用难以有统一的做法。总的情况是：侦查机关即使是运用了秘密侦查手段进行证据的收集工作，也不会将这些材料公开在法庭上使用，而是司法机关充分发挥创造力，对这些材料的运用花样百出。一般说来，在实践中的运用情况主要有以下几种：一是通过一系列的环节将这些通过秘密侦查获得的材料转化为其他一些可以公开在法庭上使用的证据，主要是在讯问犯罪嫌疑人时，向其适时出示通过秘密侦查手段所获取的材料，打破其侥幸心理，促使其供述，从而将其通过秘密侦查手段所获取的材料转化为公开使用的犯罪嫌疑人的供述和辩解，并进而根据这些供述收集其他相关证据。二是对采取秘密侦查手段获取的材料如果在起诉中检察院或者审判中法院需要查阅，则由办案人员到侦查机关查阅，但不允许复制，并不作为证据公开使用。三是由侦查机关出具对侦查活动的文字说明提交法庭，但是对秘密侦查的具体操作也是隐晦的，只是提及在侦查活动中运用了秘密侦查手段。四是在极个别的情况下，对卧底侦查员或者是特情提供的材料酌情以证人证言的形式出具书面证据，部分承认这些材料的证据能力。应当说这些做法有些在目前的立法状况下有一定的合理性，但总的看来还是一种无奈之举。
同时，可以看出我国的秘密侦查实际上随意性较大，而因为无公开的法律规定，外界的监督较为困难，究竟这些手段的运用合法与否不得而知，也就使得获取材料的非法证据排除规则也相应不能建立，也就造成公民权利受到侵害的可能性增大。
虽然通过转化为其他可以公开使用的证据的方式，使得秘密侦查的结果能够间接得到运用，但这一做法却多了一个转化的环节，无端多出一个环节实际上就降低了效率，造成了一定的资源浪费，也就使得秘密侦查手段的效果大大降低，实际上背离了秘密侦查手段的运用目的。对于实践当中允许检察院与法院办案人员查阅秘密侦查获取的材料，却又不允许公开作为证据使用也颇让人迷惑，这种做法究竟在证明过程中扮演什么角色，这种查阅是否会对法官心证造成影响呢？这种做法看来有较强的模糊性。此外，实践当中出具侦破情况说明的办法也是一种性质不明的做法，这种情况说明是否就能当然地作为证据在法庭上使用呢？在证据种类上又为何种形式呢？这也是一个亟待决的问题。
综上所述，由于我国立法上力求保持秘密侦查的神秘感，在刑事诉讼法中未对秘密侦查手段予以明确规定，不仅造成了这些手段的合法性受到质疑，而且使得通过这些手段获取的材料的运用陷人困境，使得秘密侦查手段对侦控犯罪的作用和效果大打折扣。
二，秘密侦查所获材料的证据能力
分析尽管我国目前的刑事诉讼法对秘密侦查手段及获取的材料运用问题未作明确规定，但是为了增大对犯罪的侦控力度，并倡导在秘密侦查中对人权的保护，对秘密侦查所获材料的证据能力进行一定的分析还是必要的。证据能力，又称为证据资格，在刑事诉讼中即侦查机关收集或当事人提供的材料能够在法庭上作为证据被审判人员审查判断并采用的资格。
华尔兹教授在其《刑事证据大全》一书中认为：“证据必须对案件中的实质性争议问题具有证明性而且依据证据规则在其他方面具有法律效力。每一项提交审判的证据都必须通过实质性、证明性和有效性的检验。”[2]这种证据的可采性理论实际上也就相当于我国传统证据学理论上的证据能力，而其所指的证据的实质性、证明

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