性和有效性实际仁也是我国在对证据进行定义时所衍生的证据的客观性、相关性和合法性三大基本属性。这三大属性实际上是证据的实质要求,同时要能够作为证据还必须符合法律所规定的证据的形式要求,也就是属于法定的证据种类,我国刑事诉讼法规定了七种证据形式。
从形式要素上来看,秘密侦查手段所获取的材料主要是视听资料、物证、书证等,也未超出形式要求。从实质要素上来看,首先,秘密侦查手段所获取的材料也是具有客观存在的载体,能够为人所感知,是客观实在的,这一点符合证据的客观性要求;其次,所要调查的目的与案件事实之间有着关联性。因此,使用秘密侦查手段不是随意进行的,这又符合证据的关联性的要求;最后,秘密侦查手段与公开性的常规侦查手段相比较而言,区别主要是在取证方式的不同,知晓人范围不同,“秘密相对于公开而言,非法相对于合法而言”,[3]只要遵循了法定程序收集的材料都应当被赋予证据能力。
从目前世界大多数国家的立法来看,也是公开赋予了秘密侦查所获得的材料的证据资格的。法国甚至赋予了电讯截留笔录(监听笔录)以独立的证据形式。[4]“德国证据法规定秘密侦查员和秘密侦查协助人进行证据收集往往通过封闭询问或者采取传讯证人、宣读警察询问记录或者宣读秘密侦查员或者秘密侦查协助人的书面陈述等替代手段。[5]美国则是建立了情报证人制度,不要求其披露身份地秘密进行作证,对披露的证据内容不得泄露。[6]当然目前许多国家的法律规定,通过秘密侦查手段所获取的证据只能在特定的本案诉讼中使用,而在其他案件中则不得使用。
而我国目前的证据制度由于立法的缺失,加上旧有观念的束缚,认为不应该暴露秘密侦查手段,实际上并未直接承认秘密侦查所获得的材料的证据能力。如果不赋予秘密侦查手段所获取的材料以公开的证据能力,可能影响公众对这种侦查手段运作的信任感,甚至导致社会的不安。既然你是合法行使侦查权力的,为什么不敢在法庭上公开展示收集的材料呢?这实际上存在着一个悖论。
因此,只要是按照法定程序收集的材料都应赋予其证据能力,但在法庭的具体运用上为保护卧底或者特情人员的安全,可以有所区别。公开赋予秘密侦查所获取的材料以证据能力主要有以下优点:
首先,可以进一步弱化口供在证明体系中的作用,对遏制刑讯逼供有一定的间接作用,能够促进侦查模式的转变。赋予秘密侦查获取的材料证据能力,可以使得定案不再过度依赖口供,对一些秘密侦查获取的材料形成证据体系就能够直接定案。
其次,能够节约司法资源。一些通过秘密侦查手段所获取的材料本身就对案件事实能够起到直接证明作用,而在实践中又只能将这些材料作为一种线索来发现其他证据,纯属画蛇添足,无形之中造成了司法资源的浪费,影响了侦查效率和对犯罪的打击效果。
再次,对合法的秘密侦查所获得的材料予以证据能力的确认,同时对非法的秘密侦查结果予以排除,也就对侦查活动有一定的指导意义,引导侦查活动遵循正当程序原则,可以增强对秘密侦查的司法控制与监督,避免权力的滥用,使得秘密侦查走上法治化的道路。
复次。增强对犯罪的侦控力度。确立秘密侦查所获材料的证据能力也就要改变目前的进行证据转化的做法,使得一些以往难以转化或者转化后证据较为单薄的案件因为秘密取得的材料有了证据能力而构建出完整的证据体系,不再出现因证据不足而使罪犯逍遥法外的情况。
最后,公开赋予其证据能力有利于控辩双方平衡,公开出示秘密侦查获得的材料,可以使得辩方的辩护更有针对性。往往侦诉机关只注重指控证据,而对有利于辩方的材料不予出示,而因为秘密侦查往往不为外界查知,具体收集的证据也不得而知,只有公开展示,才能促进证据收集与出示的全面性。
因此,从刑事诉讼追求控制犯罪与保障人权相统一的直接目的来看,确认秘密侦查手段并赋予其获得的材料在一定条件下可以作为证据并无不可。
三、解决困境的出路探寻
从以上对秘密侦查获取的材料的证据能力的分析可以看出,对其证据能力的赋予在理论上具有一定的可行性,而在实践中又具有要求的迫切性。但是对秘密侦查获取材料的证据能力的赋予并不是一件简单的事情,需要一系列的制度来配套。
首先,前面所论述的秘密侦查获取的材料具有证据能力的前提是刑事诉讼立法首先要对秘密侦查手段本身予以确认。根据法律上不得行使未经授权的权力的原则,如果这一必要性的前提未能得到确认,则通过秘密侦查手段所获取的材料目前所遇到的困境就很难摆脱。我们的侦查机关尚未摆脱旧思想的束缚,怕一旦将秘密侦查手段公开规定在刑事诉讼法中就会使自己的侦查手段暴露,影响实施的效果与灵活性,但实际上目前的影视作品、小说等大众传媒中到处都反映了秘密侦查手段,这种担心其实是没有实际意义的。而且,秘密侦查手段所指的秘密并非指立法规范层面上的保密,而主要指的是在个案的具体操作中进行保密,以往认为不从立法上公开规定就能保密的认识需要转变。目前许多学者只是引用《人民警察法》和《国家安全法》的关于技术侦察的规定来说明秘密侦查的合法性,这其实也较为勉强,既然秘密侦查手段作为刑事诉讼中的一项侦查手段,就必须根本上从刑事诉讼上来对其予以确认。所以,要使得秘密侦查获得的材料具有证据能力,必须迈出的第一步是使得秘密侦查手段本身在刑事诉讼法中得到公开确认。
其次,秘密侦查手段获取的材料在具备证据能力后其作为证据的形式表现必须明确。秘密侦吉林公安高等专科学校学报2004年第4期查所进行的证据收集对象往往呈现各种状态,基本上目前刑事诉讼法所规定的七种证据类型能够概括其具体的表现形式,也就没必要再单独规定证据种类。但目前争议较大的还是卧底人员与特情的陈述的证据归类问题。笔者认为,其属言词证据,实质上可归为证人证言。尽管这些人中有些具有侦查人员的身份,归于证人后违背了我国现行狭义证人的规定,但从其实际所起的作用来看是属于证人证言的范围。这种冲突的解决有待于修改刑事诉讼法时采用广义的证人概念,即在证人范围内包括侦查
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