91年版，第55页;［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，红旗出版社1997年版，第45页。

[13] see h.grotius,de jure belli ac pacis libri tres(1625;f.w.kelsey tr.,new york,lodon,1964),ii,2,3.

[14] peter.drahos,a philosophy of intellectual property,dartmouth,1996,p.52.

[15] see ejan mackaay,the economics of emergent property rights on the internet,p.bernt hugenhoitz(ed.),kluuer law international,1996,p.13.

[16]参见曲三强：《传统财产权理论与知识产权观念》，载中国高校知识产权研究会编：《中国高校知识产权研究会第10届年会论文集(2002)》，西安交通大学出版社2002年版，第133页。

[17]为什么洛克的财产权劳动理论在解释知识产权制度时会出现问题呢？除了上述已论证的原因外，还和时代背景的限制有关。洛克所处的时代，还是一个有形财产居绝对地位的时代，知识产权现象虽早已产生，但从立法上看，世界上第一部现代意义上的著作权法——《安娜女王法令》——出现于1709年，第一部现代意义上的专利法——英国的《垄断法规》——出现于1623年，第一部现代意义上的商标法——《法国商标法》——出现于1857年，而洛克出生于1632年，卒于1704年，这种状况说明在洛克的有生之年，知识产权尚未在社会经济生活中占据主导地位，知识产权问题还没有成为引起人们足够重视的问题。因此，洛克只可能以有形的物质世界作为他财产权劳动理论的逻辑起点，对知识产权问题还不能主动进行系统思考，所以他的财产权劳动理论不能充分解释复杂多变的以无形的知识产品为客体的知识产权现象是在所难免的。

[18]私人物品和公共物品的划分，参见［美］罗伯特•考特、托马斯•尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1992年版，第146-147页。

[19]参见杜月升：《论知识生产及其经济特征》，《深圳大学学报》（人文社会科学版）1999年第2期。

[20]朱理博士在分析知识产权创设的时候，提出了立法者应当考量的四个因素，即：“该权利的设定和行使的成本是否小于该权利所带来的社会收益？没有这种新权利是否会阻碍智力成果的创造？市场上是否存在该权利的替代品以至于该权利的设定变得没有必要？新权利的设定是否侵害了社会公众的传统公有领域？”显然，朱理博士在这里没有进行排序，也没有区分自由和效率的关系。也正因此，笔者抛弃了他的这几个因素。参见李扬等：《知识产权基础理论和前沿问题》，法律出版社2004年版，第143页。

[21]比如，发生在我国广西的“《广西广播电视报》诉《广西煤矿工人报》”一案。详细案情参见http://www.zhinazhen.net/bbs/dispbbs.asp?boardid=8did=3993.

[22]从这个角度看，梁慧星教授在评论“《广西广播电视报》诉《广西煤矿工人报》”一案时所得出的一个方面的结论，即《广西广播电视报》的合法利益应当受到保护的观点还是非常正确的。参见梁慧星：《电视节目预告表的法律保护和利益衡量》，《法学研究》1995年第2期。

[23]需要指出的是，法律适用是从司法的角度来进行说明的。就具体案件中的当事人来说，他当然可以自由选择，但是一旦选择，就必须承担这种选择在诉讼上的后果。

[24]参见韦之：《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，《北京大学学报》（哲学社会科学版）1999年第6期。

[25]在日本的知识产权理论界和司法实务界，一般不会利用《日本民法典》第709条规定的不法行为来分析和处理相关知识产权案件。因此，学者和法官总是寻求在知识产权特别法和反不正当竞争法的范围内分析和解决问题。即使到了万不得已适用《日本民法典》第709条关于不法行为的规定时，按照这条规定，原告也不得享有物权请求权，而只享有损害赔偿请求权即债权请求权。但是在我国，即使法官最后选择适用《中华人民共和国民法通则》第5条和第118条的规定，也没有将这两种请求权分开，即关于知识产权权益的侵害，不管在什么样的情况下，权益人都拥有物权请求权。这样的一种处理方式过于简单，没有考虑到在知识产品上设置的权益和有形财产权的区别，从立法论的角度看有待于修正。

[26]但是注册商标权保护期满后，如果原商标权人继续将该商标作为未注册商标使用，则存在利用先用权保护以及反不正当竞争法和民法保护的可能性。

[27]参见吴汉东：《国际化、现代化与法典化：中国知识产权制度的发展道路》，《法商研究》2004年第3期;曹新民：《中国知识产权法典化研究》，中国政法大学出版社2005年版。

[28]参见日本h17.10.6知财高裁平成17（ネ）10049号著作权民事诉讼案件。

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