则是值得肯定的。
其次,刑罚适应能力也包含了通过适用刑罚使得犯罪人认识罪错、改过从新的能力。刑罚具有惩罚、改造、教育犯罪人等功能。通过对犯罪人适用刑罚,让犯罪人认识到自己的行为为刑法所禁止、所谴责、所制裁,知晓自己的罪错,改过从新。而行为人有无能力认识到这一点,能否通过被适用刑罚增加控制自己实施违法犯罪行为的能力,则决定了刑罚目的能否实现,刑罚功能可否发挥。如果行为人没有此方面的认识能力,也不能通过此认识改进对自身的控制能力,对其适用刑罚也是没有意义的。正因为如此,如果行为人在行为当时具备刑事责任能力与刑罚适应能力,而在刑事追究时因患精神病的原因而丧失了刑事诉讼的参与和刑罚适应能力,就应当依法暂时停止追究其刑事责任和适用刑罚。刑种的设计、刑罚体系的改进应该考虑通过其严厉惩罚能否使得犯罪人认识、纠正自己的罪错。例如,不是采用单纯的管制,而是采用强制社会服务,就能使一些未成年犯罪人认识到过去行为错误,以及为社会服务的积极意义;日罚金制不仅能增加罚金的可执行性,而且也能起到不断教育犯罪人的积极作用,使得其逐步认识罪错,改善自我。[2]
(四)犯罪人合法权益不受不当的剥夺或限制是完善刑罚体系的必要限度
如前所述,刑罚是针对犯罪人适用的、剥夺或者限制其合法权益的强制措施。刑法的本意在于通过限制或者剥夺犯罪人的合法权益来惩罚和预防犯罪。这里尤其需要注意的是,对犯罪人的惩罚并不是无限度的,换言之,不能为了惩罚和预防犯罪,无限度地剥夺或者不适当地限制犯罪人的合法权益。因此,对于刑罚而言,不仅要求其法定化,即刑法典对刑罚种类、刑罚裁量和执行制度做出明确的规定,而且要求其正当化。刑罚正当原则的表现有两点:一是禁止处罚不当罚的行为;二是禁止残虐的、不均衡的刑罚。[8]前者涉及刑法典分则罪刑条文对具体犯罪的规定问题,后者才涉及刑罚种类、刑罚结构。
首先,刑罚体系的改革和完善不得设定残虐的刑罚。当今各国宪法一般都禁止“残虐的刑罚”,即禁止“以不必要的精神的、肉体的痛苦为内容,在人道上被认为是残酷的刑罚”。现在世界各国刑罚体系中一般不存在身体刑,有争议的倒是死刑是否属于“残虐的刑罚”的问题。在刑事立法中禁止残虐的刑罚,反映出人类社会文明的进步,以及立法者对人道精神的追求与体现。[9]完善我国现行刑罚体系自然要坚持“禁止残虐刑罚”的原则,不能开历史的倒车。对此,需要注意两点:一是刑罚体系不能包含摧残犯罪人肉体与尊严的刑罚(比如鞭笞);二是刑罚的执行也不能导致犯罪人肉体与尊严受到摧残的后果,即禁止残虐的刑罚执行方式,如不得采用可能给犯罪人带了极大肉体痛苦的死刑执行方式(比如绞刑、火烧等)。
其次,刑罚体系的改革和完善须注意刑罚的均衡性。什么样的刑罚才是均衡的刑罚呢?这应从刑罚与什么保持均衡的角度来分析。刑罚是对犯罪人施加的刑事处罚。对于具体犯罪而言,犯罪人犯多重的罪,就对犯罪人适用多重的刑罚,这也是刑罚均衡性的一种表现,是具体犯罪与具体刑罚(宣告刑)的均衡。刑罚的具体均衡性是罪责刑相适应原则的内在意蕴。实现刑罚的具体均衡性,从立法上要求对具体犯罪配置与该犯罪的社会危害程度相适应的法定刑,从司法上要求对该具体犯罪裁量与犯罪人刑事责任相适应的宣告刑。但是,从根本上讲,刑罚的具体均衡还要受制于刑罚的抽象均衡。刑罚的抽象均衡自然不是在具体罪刑关系的层面上展开,相反,其要表明的是刑罚在特定社会条件下有否与整体犯罪危害程度保持否定与被否定的一致性。其实,罪刑关系都是历史的,有条件的。[9]刑罚能否对犯罪起到基本的惩治与预防作用,需要在特定的社会条件下进行考察和分析。在特定的社会条件下,刑罚大体上能够保持与所有犯罪的均衡性,即刑罚所剥夺或者限制的犯罪人的合法权益,基本上能与犯罪人从犯罪中获得的非法收益或者受益保持等价关系。例如,对盗窃罪犯罪人判处的刑罚能够剥夺或者限制犯罪人从犯罪中获得的利益,进而大体上能够促使犯罪人认识到罪错,抑制其犯罪的决心与欲望。从反面来看,刑罚对犯罪人之合法权益的剥夺或限制,以及由此产生的对犯罪人犯罪意志的抑制作用,应处在社会公众的容忍范围之内,即刑罚的严厉性能为社会公众所接受。申言之,社会所公认的不能剥夺或者限制的人的权利,不能成为刑罚的内容,而刑罚的执行也不应该侵犯这些权利。例如,有期徒刑可依法剥夺犯罪人的人身自由,但是,却不能随意剥夺犯罪人的婚姻自由。总之,刑罚能为特定社会中的全体成员所承受,表明了刑罚的抽象均衡。对我国刑罚体系的改革与完善不能脱离社会历史条件的限制,如当前全面、彻底废止死刑,对所有犯罪都不配置死刑,就是很不现实的。[1]
三、完善我国现行刑罚体系的基本思路
对刑罚体系的完善,理论上多是从刑罚结构的调整、刑罚种类的增减这两个问题展开的。但是,理论上有关对具体犯罪配置法定刑的分析,其实是与刑罚体系有着紧密的关系,却未在刑罚体系相关理论中得以论述。笔者认为,具体犯罪的法定刑配置涉及到具体犯罪的刑罚体系,是立法者在刑法典分则罪刑条文中对刑罚的运用,而刑法典对此没有明确规定,不能不说是一种缺陷,因而有必要在刑罚体系的完善中给予一定的分析。在此主要从如下三个方面开展分析。
(一)调整刑罚结构
关于刑罚结构的调整,其内容不外乎是将某些刑罚从主刑调整到附加刑中,或者相反。而此方面的分析主要集中于是否将罚金上升为主刑的问题。从理论上看,存在否定说与肯定说两种认识。[10]而从具体的刑法立法例来看,罚金的地位在各国刑罚体系中各有不同。总体而言,大多数国家将罚金规定为主刑,也有部分国家将其同时规定为主刑与附加刑,少数国家将其规定为附加刑。而从世界各国的立法趋势来看,越来越多的国家将罚金作为主刑予以规定。之所以出现这种情形,主要是因为罚金具有自由刑所不具有的开放性特征,完全避免犯罪人之间的交叉感染,对经济型犯罪的行为人有较强的威慑作用与惩罚功能,因而在经济时代具有相当的有效性。[2]对于我国而言,将罚金规
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