定为主刑,就较大地增强了刑罚体系的开放性,也意味着单位犯罪不再缺乏主刑,但可能遇到不能同时将罚金与其他刑罚同时适用的问题(尤其是将没收财产予以废止的情况下)。其实,有些国家的规定可以参考,即不再将刑罚分为主刑、附加刑,只是根据犯罪的实际情况在刑法典分则中配置适当的刑罚。例如,泰国刑法典就是不区分主从刑,仅列举刑罚种类。我国其实也没有必要非得区分主刑、附加刑,仅列举刑罚种类及对具体犯罪配置作为法定刑的规则,完全能够适应现实司法实践的需要。不过,需要指出的是,罚金刑的弊端主要在于难以适应犯罪人经济状况各个不同的实际情况,存在难以执行的问题。对该问题进行弥补的主要途径是改进罚金的执行方式,而非简单地将罚金予以废止(下文详述)。
在刑罚结构调整方面,还需要附带分析的一个问题是,在刑法典中明确规定内容相同之刑事处罚与民事处罚、行政处罚的衔接关系。首先,在对犯罪人判处罚金的情况下,不仅按照刑法典第36条第2款的规定先让犯罪人承担对被害人一方的民事赔偿责任,而且也要允许犯罪人的合法债权人以犯罪人缴纳罚金的财产对自己偿付债务,即将刑法典第60条的规定也吸收到罚金的执行过程中。其次,对于因同一事实先接受剥夺或者限制人身自由的行政处罚的人,若对该行为追究刑事责任,那么,应该将其已经被剥夺或者限制人身自由的期间计算到后来判处的刑罚中。目前,有关司法解释对该问题做出了规定,但缺乏统一的规定,不利于维护犯罪人的合法权益,对罪刑法定原则的贯彻也不够彻底。因而应该由刑法典做出规定。
(二)增补刑罚种类
关于在我国刑法典中增加新的刑罚种类,理论上进行了相当深入的研究。[11]从内容上看,这些研究在思路上基本上都是将刑法典所规定的现行刑罚体系完全推倒,另起炉灶,重新设计刑罚体系。尽管其中很多分析不无道理,但是,客观而言,其中某些设想缺乏一定的可行性,难以在短期内成为刑法规范。笔者认为,刑罚种类的增补应该立足于刑法典关于刑罚体系的现行规定,既要注意根据现实需要对现行刑罚体系进行适当的调整,又要注意与刑法典的现有规定进行恰当的衔接。基于此考虑,笔者认为,在我国现行刑罚体系中,可增补强制社会服务和保安处分两种刑罚。
首先,增设强制社会服务,改进管制。缓解监狱人满为患的压力,但又保持刑罚对犯罪人的惩罚性质,是各国司法机关都要面临并需要有效解决的共同问题。社区服务令就是在这样的背景下出现的。20世纪70年代末80年代初,社会服务令当时是针对监狱人满为患问题的一个解决方案,及对犯罪人应更好地融入社区的顾虑的一种反应措施。该措施起先被视为罚金刑的一种替代安排,但是,现在被认为是替代关押性刑罚措施的。社区服务令要求犯罪人在社区内做一定时间(以小时为计算单位)的工作,可以被视为正常量刑过程的一部分内容。现在人们已经认识到,社区服务令比一个监禁判决更有意义、更为有效,且更加经济。[12]除此之外,该措施所具有的开放性特征也有利于犯罪人的重新社会化,符合行刑社会化的要求。因此,笔者认为,可吸取社会服务令的合理之处,在我国刑法典中规定强制社会服务,即判处犯罪人在一定期限内从事公益的社会服务,从而改进管制,增强其强制性。
其次,改造劳动教养,增设保安处分。目前我国的劳动教养制度存在着性质定位模糊、收容对象宽泛、内容过于严厉、审批程序不严、当事人缺乏必要的司法救济、期限过长等弊端。从价值理念上看,它不符合现代法治国家保障人权的观念,有违公平、正义原则;从法律根据上看,它与我国的《立法法》直接相违背,与《治安管理处罚法》、《行政处罚法》不相协调,明显不符合国际人权公约的要求,背离了依法治国的内在需求。劳动教养制度设计的严重缺陷带来了操作、执行过程中出现的种种诟病,成为国际社会指责我国法治现代化和人权保障状况的焦点之一。劳动教养作为“强制性教育改造”的初衷,已经被其现实运作过程中所体现出来的严厉处罚性所取代;作为“安置就业的一种办法”的最初考虑,则更是荡然无存。可以说,劳动教养作为我国控制社会秩序的重要手段,其具体实施过程中所造成的对法治原则和正义理念的不良影响,已超过它对于维护社会治安所能发挥的积极作用。[13]因此,正是存在这些弊端,为全面保障劳动教养适用对象的合法权益,理论上多主张将劳动教养改造为保安处分,规定于刑法典中,在程序上由人民法院来适用。保安处分在范围上自然不限于类似于劳动教养这样形式限制人身自由的。目前,世界上很多国家在刑法典中明确规定了保安处分,从而将适用于实施了严重危害行为、但不构成犯罪之行为人的各种措施予以司法化。这种模式值得我国借鉴,因为不仅有利于将劳动教养予以司法化,而且还有助于将其他类似于劳动教养的较长期地限制人身自由的行政强制措施也予以司法化,实现刑事法治与行政法治的有效协调。
(三)增加配刑制度
没有抽象而孤立存在的刑罚。从立法上看,刑罚被配置于具体的犯罪,作为法定刑;而从司法上看,刑罚在犯罪人被定罪之后经司法机关的裁量成为宣告刑。刑罚与具体犯罪有着紧密的联系,没有脱离具体犯罪而存在的刑罚。不过,就刑法典的具体规定来看,其仅仅对司法机关如何裁量刑罚作出了明确、详细的规定,形成了我国刑法典中较为完善的刑罚裁量制度。至于刑罚该如何配置于具体的犯罪,刑法典则没有作出全面的规定。作为刑法基本原则之一,刑法典第5条所规定的罪责刑相适应原则也是立法者对具体犯罪配置法定刑应该遵循的指导思想,即在对具体犯罪规定法定刑时,立法者同样需要考虑到刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这与理论上对法定刑配置问题的研究也基本上是一致的。对于法定刑配置问题,理论上的研究主要有两种模式:第一是对具体犯罪的法定刑配置之合理性进行分析,例如,对重大责任事故罪的法定刑配置是否合理进行分析,[14]就刑法典分则罪刑条文所规定的所有犯罪之法定刑问题进行研究的代表性著作是白建军教授的《罪刑均衡实证研究》。第二是专门就对具体犯罪配置法定刑的问题进行深入分析,
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