审查人造推定的标准,尽管它可能并不是唯一的标准。
三、 中国证据法学中推定范畴的反思(35)
(一)推定范畴现状的描述和批判
由于中国证据法学中的推定理论主要学自英美法系国家,所以英美证据法学中的推定范畴也被中国学者所接受。诚然,在中国的证据法学界也有像陈一云教授那样既反对使用法律推定和事实推定的分类也反对使用可以反驳的推定和不可反驳的推定的分类的人,(36)但是他们毕竟属于少数,而绝大多数学者都在不同程度上接受了法律推定和事实推定、可以反驳的推定和不可反驳的推定等范畴。(37)对于这个问题,笔者在前文已经表明了自己现在的观点:第一,我们不应盲目地把那些在英美法系国家已然饱受诟病而且并不适应中国法律环境的范畴移植进来;第二,英美法系国家中一些学者在推定范畴混乱的情况下所采取的务实回避态度值得我们借鉴。
许多中国学者在介绍推定种类的时候还分别使用了强制性推定和许可性推定、绝对性推定和相对性推定、结论性推定和说服性推定等范畴。由于这些范畴基本上届于“舶来品”,而且在很大程度上附属于上述两对基本范畴,所以笔者在此不再评论。另外,有些学者在著述中使用了据说是来自于大陆法系国家证据法学的“直接推定”与“推论推定”的分类。对于这对范畴,笔者认为有必要进行评析。
持这种观点的学者在介绍“法律推定”的分类时指出:“按照是否需要前提事实为标准,可分为直接推定和推论推定。所谓直接推定,乃指不需要证明前提事实所产生的推定。最著名的直接推定是无罪推定及神志正常的推定。这在大陆法上称为‘暂定的真实’……与之不同,推论推定则建立在前提事实获得证明的基础之上。使用这种推定可将举证责任从一方转换给另一方,完全符合推定的本质特征,因而大陆法学者称之为‘真正的法律上的推定’。”(38)在齐树洁教授主编的《英国证据法》一书中,作者把 “直接推定”和“推论推定”称为推定的两种形式,并且说英国学者又把“直接推定”称为“无基础事实的推定”。虽然作者给出了这两个概念的英文词“direct presumption”和“inrepential(39)presumption”,但可惜没有注明出处,(40)而笔者查阅了《牛津现代法律用语词典》、《布莱克法律词典》、《元照英美法词典》和一些英美证据法著作,都没有找到这两个概念的介绍。
假定英美证据法学中确实存在这两个概念,那么“推论(断)推定”(41)的概念在英语中还是合乎逻辑的,因为英文中“presumption”的基本含义是“预先假定”,所以说“推断性预先假定”或者“以推断为基础的预先假定”并无不当;但是在中文中,“推定”一词的基本含义就是“推断认定”或者“以推断为基础的认定”,那么“推论(断)推定”的含义就成了“以推断为基础的推断认定”,其语义之重复是显而易见的。至于“直接推定”,笔者认为这个概念本身就值得商榷,因为它与推定的概念自相矛盾。按照通说,推定是从已知的基础事实推断未知的推定事实的认识活动,推定事实的认定依赖于基础事实的证明。换言之,没有基础事实就没有推定事实,因而也就没有推定。然而,在所谓的“直接推定”中根本就没有基础事实。那么,离开了基础事实怎么还能称为“推定”呢?难怪上述学者为了摆脱这种自相矛盾的尴尬,只好承认“直接推定亦非真正的推定”。(42)如此看来,“直接推定”不是真正的推定,“推论(断)推定”才是真正的推定,这个分类等于把推定划分为“假的推定”和“真的推定”。这虽然有违分类的一般宗旨,但至少可以自圆其说,因为作为“最著名的直接推定”的无罪推定就是一种“假的推定”。过去,笔者也曾经不恰当地将无罪推定归人推定的范畴,(43)但是经过认真研究英语中“presumption”和汉语中“推定”的语义差别,笔者认为把“presumption of innocence”翻译为“无罪推定”只是借用了“推定”的语词外壳而已。由此可见,使用“直接推定”与“推论(断)推定”的范畴不仅缺乏现实意义,而且还会造成推定概念的混乱。
作为法律规定,推定规则散在于各个部门法中。其中,既有实体法规则,也有程序法规则;既有刑事法律规则,也有民事法律规则;既有一般性普遍适用的规则,如民法通则中的有关规定,也有具体适用于某些法律领域的规则,如合同法、继承法、环境法、著作权法、专利法等法律中的有关规定。由此可见,推定规则的研究具有很大的难度,因为它需要跨越部门法学科的知识和综合性研究方法。为了解决这个问题,我国有些学者在讲述推定种类的时候采取了“主题分类”方法,即按照推定事项所属的主题进行分类,如行为推定、状态推定、因果关系推定、过错推定等。(44)笔者认为,这些具体范畴的阐释对于司法人员适用推定规则很有指导意义。
(二)设立推定规则的两种模式
作为一种法律规定,推定规则是人造的,但又不完全是人造的。作为推定之基础的原理和规律是客观存在的,人类以法律的形式设立推定规则不过是在发现这些原理和规律的基础上进行的“制造”。从这个意义上讲,任何参与这些活动的人员都可以去发现这些原理和规律,也都可以去“制造”这种规则。然而,法律规则是要以国家强制力保障实施的普遍适用的行为准则,因此必须具有统一性和权威性。虽然推定的原理和规律是客观存在的,但是不同人在具体情况下对这些原理和规律的“发现”结果却可能并不相同。为了防止法律准则的混乱,推定规则必须由某些人按照统一的要求和程序进行“制造”。具体来说,这有两种基本模式,其一是由立法者设立推定规则;其二是由司法者设立推定规则。前者可以简称为“立法推定”;后者可以简称为“司法推定”。
所谓立法推定,是指由立法机关在有关法律中明确规定的推定规则;所谓司法推定,则是由司法机关通过解释法律和创设判例等方式确立的推定规则。立法推定可以更好地保障规则的普遍适用性和相对稳定性;司法推定则可以更好地兼顾规则的个案适用性和灵活适用性。毫无疑问,法律规则应该具有普遍
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