许根本不存在的情况下“探求当事人内心真意”？法官到底应当扮演什么角色？所谓“创造性司法”意味着法官多大程度上可以主动介入当事人的自治领域？这是本案给我们提出的问题。应当承认本案法官的回答是颇具创造性和想象力的。法官巧妙而又大胆地利用“事实上的信托关系”这一法律工具解决现实问题，一扫以往司法权不张，法院动辄拒受当事人起诉，审判拘泥法规，胶柱鼓瑟之弊端，大力张扬司法权之功能，开创法官创造性司法之先河，对以后的判例制度的发展的影响不可谓不大。此判决虽在制度创建上有重要意义，但仔细究之，在法理上、逻辑上、社会意义上不乏有值得讨论之处。本案的精华和败笔皆在于“事实上的信托合同关系”，所谓“成也萧何，败也萧何”，现分析如下。当然，笔者仅为一家之言，一管窥豹，非局中人，恐不能体会实践中法官之用心良苦。不当之处，还望批评、指正。
一、何谓“事实上的法律关系”？
所谓“事实上的法律关系”依据有二：一为德国学者豪普特（haupt）所提出的“事实上的契约关系”理论；一为我国新《合同法》的一系列规定，如第十条的“其他方式”、第二十二条的“通过行为承诺”及第三十六条、第三十七条的“当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，即我国合同法允许某些特定条件下当事人以事实行为成立合同。
传统的大陆法合同理论一直坚持“合意”说，即当事人基于内在的目的意思、效果意思、表示意思，通过外在的表示行为，达成合致。例如，《法国民法典》第1011条规定，“契约为一人或数人对另一人或数人承担给付某物、作为不作为的义务的合意。”德国民法更创制出抽象的意思表示与法律行为的概念，被誉为“大陆法系民法学中最辉煌的成就”。究其实质，“合意”说是近代欧陆流行的自然法理念与德国形式主义法学之产物。自然法高举个人主义、自由主义及理性主义的旗帜，弘扬个人尊严与人类理性之价值，主张“无意思则无义务”，每个人只对自己的理性判断和自由意志负责，坚信通过个人的理性与自由意志就能够实现个人的尊严、自由与幸福及社会的完整、和谐。德国潘德克吞法学在法律技术上更是极尽抽象之能事。18世纪后半期，作为启蒙实现自然法的抽象化、一般化倾向，德意志观念论的所谓体系思考，及支持产业革命的自由主义、个人主义诸种思潮的一个结合点，产生了法律行为概念。[2]
然而进入二十世纪以来，社会形态变迁，以个人为基础的原子式社会已不复存在，社会生活高度组织化、规则化，社会生产、交易、消费大规模化，在此背景下，团体本位、社会本位思潮日益风行。德国豪普特遂在1941年首倡“事实上的合同关系”学说，该说猛烈抨击传统合意理论泥古不化，不足以解决现实问题，认为不依当事人意思表示，仅依事实行为即得以成立合同。依其构成要素，可别为三个基本类型：1、基于社会接触。2、基于纳入团体关系。3、基于社会给付义务而生的事实上之契约关系。[3]此说一出，即引起法学界强烈反响，褒贬不一，被称为“其威力犹如一颗原子弹，足以摧毁忠实于法律的思想方式”。其后又有著名学者拉仑茨（larenz）教授予以修正，提出“社会典型行为理论”应和之。德国联邦法院在1956年的停车场费用案中依然采纳了事实合同的理论，将其判例化。事实合同理论对大陆法系诸国都产生了重大反响。例如，近年来，日本有学者也提出所谓的“关系性合同理论”，主张合同的拘束力及围绕合同的各种义务乃基于社会关系而发生。该理论的主张者认为，无论在以前或是现在，每一合同的背后实际上都受到种种社会关系的拘束，而构成此种社会连带的基础是该社会的伦理与信义的观念。传统合同法的“契约自由原则”，受重视个人意思的理性主义及个人主义式的自由主义思想的影响，乃是十八、十九世纪思想的产物，并未反映现实社会条件。一言蔽之，事实合同学说如果成立的话，将是合同制度发展历史上的第二次深刻变革，足以与古罗马时代合同从要式买卖的严苛的形式主义到合意说的意思主义的转变媲美。
二、学说可否成为裁判依据？
适用法律于具体案件，首先的工作是“找法”，即从法律渊源中寻找可资适用的法律依据。在公法领域其调整对象为权力关系，现代法治的特点，即权力法定，以严格的法定主义规范公共权力，故适用法律只需从国家制定的成文法中寻找，所谓“罪刑法定”、“依法行政”皆如是也。但是作为私法的民法乃是规律市民社会的一般生活关系的规范，民法的调整对象为私的领域的一切关系的总和，其内容和类型包罗万象、不可穷尽。而作为国家立法的成文规范是以抽象化、类型化的方式对民事生活予以调整，民事生活的复杂性使很多关系难以类型化而上升为法律，抽象的法律规范也难免挂一漏万。且成文法为人定法，人的理性认识能力也难以周延的穷尽复杂的社会生活，再加上社会变迁，新的类型不断出现，这必然注定成文法存在漏洞。但法治原则要求社会纠纷以法律解决之，法官不得以法无明文规定而拒绝审判。为了有效地解决此矛盾，成文法系诸国都承认国家立法之外的法律渊源为补充，例如瑞士民法典第一条首先规定了“有法律，依法律；无法律，依习惯；无习惯，依法理”的原则。意大利民法典也规定，“若一条明确的规定不足解决争论，可以适用解决同类或相似案件的规定。若仍然不够清楚，则根据国家和社会的秩序的一般原则进行裁决。”因此，在法律之外，自当有判例、学说以及通过法律解释、类推等司法技术补充成文法之不足，满足民事生活秩序化的需求。所以，本案从法学家学说中找法并无不可。
所谓学说，指法学家对成文法的阐释，对习惯法的认知及对法理的探求所表示的意见。学说本属无权解释，并无法律的拘束力。但在大陆法国家，民法是法学家的法，法学家享有崇高地位，其主流学说往往能影响立法与司法。例如古罗马时代，罗马皇帝曾授予五大法学家的学说以法律效力，裁判官可以依主流学说裁判案件。
但在本案中，法官所援引的是外国学说是否允许？盖因中国本土并无民法之传统，民法理念、制度及中国民法的学说几乎都继受于西方大陆法系。且民法为私法

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