案的难题。
五、本案是否构成信托关系？
信托是一种为他人利益而管理财产的制度，最早可以溯源到罗马法，开始主要用于遗产转移，也被称为遗产信托。实为罗马人为规避严苛的市民法规定，转移遗产给那些无资格继承遗产的人，实现遗嘱自由之工具也。现代所谓的信托主要是指英美法中的信托，源于在中世纪为了逃避封建税收而形成的用益权（use）制度。美国学者波吉特（g.g.bogert）定义为，“信托为当事人之间的一种信任关系，一方享有财产上的所有权，并附有衡平法上的为另一方利益管理并处分该财产的义务。”[9]在信托关系中，受托人享有普通法上的所有权，受益人享有衡平法上的所有权。大陆法由于物权与债权严格区分及一物一权主义的影响，没有信托制度立足之余地。但近年来，吸收英美法的优点，大陆法系诸国相继在物权或合同法上制定信托制度。我国《信托法》也在起草之中。当然，如上所述，法律的缺位并不足以阻碍法官依信托关系理论合理断案。（此为法官自由裁量权之正当行使）但能否构成信托关系，殊有疑问。
信托关系的构成，一般认为要求有：（一）委托人。（二）受托人。（三）受益人或信托目的。（四）设定信托的意思表示。（五）信托财产。其中信托财产是信托关系的基础，无信托财产则无信托关系，必先有财产而后有信托。在本案中，信托意思与信托财产都付之阙如，信托关系的构成无事实依据，纯系裁判者“创造性”地主观拟制之产物。且不说从事实行为中拟制出信托意思的法律技术上存在问题，单从信托财产的角度看，tmt商标权为信托财产，当事人在合作之初，tmt商标权这个信托财产还不存在，该商标专有权是当事人在合作中协商并通过注册而产生的。没有信托财产作为标的，谈何信托关系？法官可以以无法之法裁判，当事人总不能以无物之物信托吧。如此拟制，未免不当。
六、本案判决的实质与法官的作用
本案判决的实质在于法官造法与法官为当事人订立合同。法官造法，即法官在成文法之外找法，借助习惯、法理、判例、学说以补充成文法之漏洞，解决民事争端。法官为当事人订立合同是“法官不能为当事人订立合同”原则的否定，法官打破司法的被动性原则，积极干预当事人关系，以实现公正、效率等政策目标。此两者都是现代法治的特征，所谓“创造性司法”也。但本案给我们的启示是，在目前中国的条件下，“创造性司法”应该有多大的空间？法官有多高的道德素质与理论水平以进行创造性司法？
本案的判决是饶有趣味的，法官没有拘泥于当事人的诉讼请求，一方面把tmt商标权判给了港方，一方面又判决港方支付250万人民币为补偿。不难看出，法官实际上借助“事实上的信托关系”这一工具以实现这样一个目的，即强制双方进行交易，以250万元换取商标权，依平衡双方利益。法官造法是手段，法官给当事人订立合同是目的。法官的作用已不再是单纯地局限于定纷止争，而是在积极地干预社会生活了。在判决中，法官也阐述了其利益衡量的理由和效率优先的政策目标，即tmt等牌品的销售市场在中国境外，tmt公司对tmt等商标在境外各主要市场均有注册，享有商标专用权，故轻工业品公司的商品难以使用tmt等商标出口，缺乏获利能力。基于社会效率的最大化，故把tmt商标判给港方而给与中方以补偿。
但此判决对中方是不公正的，它违反了民法的最基本原则——民事权利受法律保护，任何人不得侵犯的原则（也称“私权神圣”原则）。无论依商标注册还是双方协议，广东轻工业品公司享有中国的tmt商标权。（判决书认为港方提供商标并使商标增值的理由也不足以支持其享有商标权，因为商标设计者与商标权利人是两个概念；贡献度与权利归属也是两种不同关系，否则国企厂长们以其贡献为借口可以堂而皇之地化公为私了，且中方布产对商标增值的贡献也不能否认）香港tmt公司享有只是海外注册国家的商标权和中国tmt商标的专营出口权。（这种专营出口权笔者认为实际上在此案中起着足以制衡商标专有权的关键作用，却未见判决提及）并且这种效率是牺牲广东公司的利益与社会公正为代价的，而真正的效率只有在产权明晰、自由交易的条件下才能实现。法官的作用是把当事人的权利界定清晰（定纷止争），即只需垂拱而治，不应该干涉当事人的自由交易，因为当事人的自由交易会使资源达到最佳配置。中方拥有tmt商标权却无法出口，且还面临着港方基于专营出口权的巨额违约索赔的风险，港方享有海外市场，却无法在国内布产。双方作为理性的“经济人”，根据各自掌握的权利和资源，以及对tmt商标的需求强度进行较量，最终会给tmt商标确定一个合理的价格交易或达成继续合作的条件。在法律公正的分配权利的条件下，双方当事人都会做出符合理性的、对自己效用最大化的判断，从而达到社会效率的最大化。而不是法官越俎代庖，替当事人做这个判断，并把它强加于当事人。
总之，该案作为法官“创造性司法”的典型，无论是积极意义还是消极意义都是足够巨大的，虽然在司法程序上该案已经终结，但可以预料，对该案的学术争论还会继续下去。从法理意义上推而广之，它反映了法治的一些深层问题，这种争论或许将伴随着中国法治之路而延伸。该案给我们的一点启示是，法官不是不可以“创造性司法”，但更重要的是应当知道自己行为的边界在哪里，知道有所为，亦有所不为。此外，法官的自由裁量还应当尊重法的逻辑与社会常识。正如台湾学者王伯琦所言，“我们现阶段的执法官，无论其为司法官或行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有概念。”[10]诚然，在法律的逻辑自洽性与自足性的神话被打破之后，法律可以超越逻辑的缚束，在自由法运动的精神指引下翱翔。但无论何时何地，法官的自由裁量和利益衡量，都毕竟是带着镣铐舞蹈，脱离了既定法律框架的法官司法，最终会导致司法擅断与权力滥用。所谓法治与人治，仅是两害相权取其轻，在法治（严格法定主义）与人治（自由裁量主义）的张力中，法官的作用只是努力寻找一个平衡点而已。难道我们还没有结束法典的神话，就开始匆匆上演法官的

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] 下一页