，凡实行市场经济的国家其私法之精神与制度都有异曲同工之处，并无本质之不同。私法国际化、趋同化，是世界潮流。从某种意义上说，民法具有普世性的品质，甚至更有古典的自然法论者认为，私法实源于自然法，民法上的权利是自然权利，是超越各民族、各文化的界限的。再有，补充成文法的技术手段中本来就有利用比较法的方法，借助于相似国家的法律渊源来弥补本国法律的不足。外国立法例（判例学说），有助于提供解决特定问题之各种可能类型，故各国（地区）修订法律之际，常引为参考，此为周知之事实，无待详论。[4]正如德国学者耶林所说，“外国法制之继受与国家无关，仅是合乎目的性及需要之问题而已。如果自家所有，同属完善或更佳，自然不必远求。惟若有人以奎宁皮草药非长于自家庭院而拒绝使用，这愚蠢之极。”[5]我国台湾1970年台上字第1005号判决就明白表示外国立法例得视为法理而适用。
三、适用事实上的合同关系学说是否适当？
虽然学说可以成为法律渊源，但学说本身由于不同流派、不同立场，在很多问题上法学家的意见往往相互矛盾，一般应以主流学说为依据。所谓主流，系主观判断，对不同学说的判断、选择就靠法官的自由裁量了。上述“事实上的合同关系”理论在德国自提出之日起就招谤惹讼，引起法学界激烈讨论，至今尚未达成一致，也未取得主流学说的地位。德国法院虽在审判实践中毅然采纳，但该判决受到法学界的强烈批评。批评者认为，以牺牲整个民法的逻辑基础为代价来解决此类问题实有不妥，其实在传统民法的逻辑框架内，弹性解释法律行为之观念，及通过诚实信用原则、缔约过失、强制缔约等制度足以胜任。采事实合同不外是以新的拟制代替旧的拟制，皆不免混淆体系，动摇基础。[6]我国合同法律制度尚处于草创阶段，合同法体系刚刚奠定基础，事实合同概念尚未进入主流学说的讨论范围。现在是否有必要采纳此新奇概念？这将对我国合同法体系产生多大冲击？这将赋予法官多大司法的自由裁量权？我们的法官们有能力驾驭此新奇理论，协调与合同法的关系吗？
事实合同理论虽然列出三种类型，但内容彼此迥异，失之笼统，实际上主要是适用于第三种“基于社会给付义务的事实合同”，亦即拉仑茨教授所说的“社会典型行为理论”，主要指电力、煤气、自来水、公共交通等公用事业，甚至被弗卢梅教授称之为“有轨电车乘坐法学”。采事实合同实为适用法律简单明确，以利于交易便捷。而本案的法律事实主要是当事人基于在初期的经济合作而形成的所谓“事实上的信托关系”，实为其个别的商业合作行为，并无“社会典型行为”的实质，适用事实合同理论亦不免牵强附会。例如，德国联邦最高法院在“航空旅游案”判决中，就拒绝了原告因对方未购票即登机旅行而依据合同要求获得报酬的请求权。法院认为，社会典型行为规则仅适用于“现代化的大批量交易”，而不适合于航空交通。该案致使以前的大部分判决失去了存在的基础。[7]
且事实合同就其功能而言，仅为合同成立问题上传统合意模式的补充，是对对社会现实解释乏力的传统理论的一种修正。在当事人有明确合意的情况下，能否适用，颇有疑问？固然在所谓“社会典型行为”中，该理论主张行为人的表意不能对抗其事实行为，例如，在停车场案中，行为人虽明确表示不接受停车场的合同，但其事实上的停车行为被法官认定为缔约行为而判其承担合同责任。再如行为人乘坐公交车的事实行为，已表明其缔约意图，即使其发出拒绝表示，也不得以此免除付费购票义务。但在此案中，当事人之行为纯属个别的商行为，其权利、义务之分配，当事人有充分的接触机会及讨价还价的余地，他们达成的合意自当优先适用，仅以当事人的事实合作行为将其关系纳入既定的法律框架，未免有强奸当事人本意之嫌。如果说在初期，商标权属分配尚不明确，但在其后的长期的合作、纷争及纷争的解决的过程中，当事人的意思是不难确定的。例如，双方在1994年订立的协议明确规定了国内商标权归中方，国外商标权归港方，以及当事人公开发表的一系列单方声明。在这种情况下，事实合同理论是否有适用余地，国内外从无此判例，诚有可检讨之处。

四、我国合同法是否承认事实合同？
事实合同理论在德国招谤惹讼，酿成法学界一段未决公案，虽联邦法院采之，但倍受学者垢病，以至近来又略显犹豫，徘徊不决。[8]在我国，该学说尚未受主流学说关注，《合同法》中也没做明确规定。但在某些条款中似暗含其义。例如第十条规定除书面、口头形式外，以其他方式缔约。其他方式，有学者认为指第三十六条、第三十七条的以事实履行行为缔约的情况。《合同法》第三十六条、第三十七条规定在当事人未达成合同情况下，当事人的实际履行行为可以成立合同。
但究其实质，是把当事人的履行行为作为合意成立的一种形式，以此来补充书面、口头形式的不足，即从当事人一方履行义务，另一方接受的行为中拟制当事人的意思。该类条款并未触动传统的“合意”说，恰恰相反，作为合意说的补充，它大大强化了合意说的地位。我国合同法未曾承认事实合同的概念，而是在传统合同理论的框架下，以缔约过失解决“社会接触的事实合同关系”，以强制缔约解决“基于社会给付义务的事实合同关系”，特别以意思拟制的法律技术，如意思推定、特定沉默等来补充合意说之不足。其思路接近于德国法学界保守派的主张，实际上是否认事实合同学说的。
在本案中，若根据合同法，以当事人的事实履行行为来确定其间成立信托合同关系，亦有不妥。盖因没有证据可以证明双方在起初协商时有任何关于信托的意思表示，从双方嗣后的实际合作行为无从拟制当事人具有信托之意思。没准当时双方都以所有的意思进行合作行为，莫非法官还能拟制出双方重大误解的合同来？
如何在当事人的表意模糊时探求其内心真意？如何在当事人之事实行为中拟制其真实意思？归根结底，这还是一个法官自由裁量的问题。但法官自由裁量如何符合正义与逻辑？法官能否为当事人订立合同？法官自由裁量权的边界在哪里？这就是本案给我们带来的一系列很难有答

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