”。[9]923《人身损害赔偿司法解释》第4条的规定更加突出“危险”概念，即“危及他人人身安全的行为”，这也印证了笔者所持的责任基础是危险而非主观过错的观点。

某种意义上说，在主观说下的共同危险行为，尽管以保护受害人受偿为目的，苛加危险行为人连带责任，在客观关联共同说被承认之前，相对于共同侵权行为的主观共同要求，过于向受害人一方倾斜。在承认了客观关联共同侵权行为之后，共同侵权行为与共同危险行为在连带责任的适用范围上保持了一致，反而显得更加公平了。

（四）共同危险行为的侵权责任构成基础是客观危险的可责难性

实施了共同危险行为，直接根据法律规定承担连带责任，似乎存在没有规定侵权责任构成，直接规定侵权责任分担的假象。事实上，这正揭示了共同危险行为理论本身，也必须对侵权责任构成进行说明。笔者认为，共同危险行为中的“危险”不但具有客观的危险性，而且是一种应该而且可以避免的危险，因此具有较强的可责难性。根据形成危险就应当承担危险的规则，每个共同危险行为人已经形成了一种危险，故共同危险行为人应当对其危险行为负责。[10]750无论是实际致害人，还是其他未造成损害的共同危险参与人，均是在为其参与共同危险行为，而非为其实际造成损害承担责任。[11]103-110这是基于危险行为本身的可责难性而承担的民事责任，即“行为的危险性是致人损坏的原因”。[12]340在共同危险行为中，不是因为实际致害，而是因为参与危险行为具有较强的可责难性，而承担连带责任。

二、客观关联共同说下的共同危险行为侵权责任构成的因果关系结构

（一）关于共同危险行为的两种因果关系理论

关于共同危险行为的因果关系，德国法有所谓的“选择性因果关系”理论，[13]449传统美国法上也有类似的“选择责任”（alternative liability）理论。[14]119-124王泽鉴教授持该学说，[1]44我国学者也大多赞成，并认为共同危险行为本身是一种因果关系的推定，[10]742适用举证责任倒置。[10]744《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第7项也规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。

不过，因为“共同危险行为人中，不能知其中孰为加害人，严格言之其中有行为对损害并无相当因果关系”，[5]173所以对“选择因果关系”理论也不乏反对意见。如孙森焱教授指出，因为其责任之成立要件应系每一可能之肇因者，其行为被视为是损害之原因，因之须为侵权行为或危险负责。假如结果只能由加害人之一引起，却去推定每个人均系肇事者，本非合理。[8]233黄立教授也指出，这一认定无论视为举证责任转换或以危险责任观点来看，均非合理，除非参与人间由共同行为之意识，才由承担连带责任之合理根据。因此德国学说对此规定颇有批评。[15]302

应该认识到，“选择因果关系”理论的问题，主要是基于其主观说的定位而导致的。除了上述反对理由，笔者还两点反对意见：第一，如果按照选择性因果关系推定共同危险行为人的行为与损害之间的因果关系，那么共同危险行为人应该承担的就不是连带责任，而应该是不真正连带责任，但这显然不是选择性因果关系理论试图得出的结论。第二，具有危险性的共同行为与损害事实之间具有客观的因果关系，[16]602因此共同危险活动与损害的因果关系无需推定。问题的关键不是因果关系是否存在的问题，而是因果关系的证明问题。[1]43-44

比较法上，除了德国法的“选择性因果关系”理论之外，法国法发展出了“群体危险行为”理论。由于《法国民法典》未对致害人不明数人侵权行为的责任规则作出明文规定，上个世纪50年代法国法院在面临“打猎案”时，为了避免受害人无法获得救济的情况出现，提出了将责任基础从行为直接导致损害（the conduct which immediately led to the injury）移转到某个行为可以被归咎于（imputed）实际致害人必然是其中一人的群体上。是整个群体（the whole group）通过其（its）[2]过失行为产生了危险，原告的损害是危险的现实化（realization）。作为这种理论的必然推论，该群体中的每个人都被认为是有责任的，因此承担连带责任。该理论还被适用于一群小孩参加危险活动和年轻人参加暴力活动的案件中。[17]443如1968年，法国最高法院要求袭击了一童子军营地的“青年帮”的成员证明他没有扔石头造成损害。此后，“每一个参与危险活动的人对危险活动可能造成的全部损害承担赔偿责任”的观点很快成为在不能判断谁实际上造成了损害之情形的责任确定标准。[18]85-86尽管该理论仍然是一种因果关系的推定，但在因果关系的结构上，通过“群体危险行为”的构造，将因果关系的推定限制在参加该危险行为的程度，却避免了直接推定每个共同危险行为人直接导致损害的理论困境，似乎更为合理。

值得关注的是，美国法学会《侵权法重述·第三次·财产和精神损害责任编》第28条第b款规定：“当原告起诉数个行为人并证明每个行为人都参与了导致原告面临人身损害或财产损失危险的侵权性活动，以及一个或者多个行为人的侵权性活动导致了原告的损害，但原告无法合理的被期待那个证明实际导致损害的行为人，包括举证责任和说明责任在内的对于事实因果关系的证明负担被移转给了被告。”该条文官方评论第g条特别说明：“所有导致原告面临损害危险的被告的侵权性行为被连结成了选择责任的前提”，[3]这实际上改变了美国侵权法上选择责任因果关系理论类似德国法“选择性因果关系”的传统模式，而更接近法国法的“群体危险行为”因果关系。

（二）客观关联共同定位下共同危险行为应采“群体危险行为”因果关系

笔者认为，法国法的“群体危险行为”理论与“客观关联共同说”的理论框架更为契合。共同

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