基本原则的冲突，[27]p223更为主流的意见则持肯定的态度。[28]252早期美国法上法院对“打猎案”一般根据证据法上的“更可能有”（more likely than not）规则来确定责任，如果d1打出了两颗子弹而d2只打出了一颗，那么d1承担全部责任，而d2不承担责任。在summers v. tice[7]一案中，加州最高法院面临了新的困难，由于两个加害人都只打出了一颗子弹，因此各自仅有的50％加害可能无法达到“优势证据规则”（preponderance evidence）的50％以上的要求，受害人可能因此无法向任何人请求损害赔偿，因此创造性的判决二人承担连带责任。[29]226-227可见，作为典型的共同危险行为案型的“打猎案”，在比较法上均适用连带责任。

（二）新近出现的按份责任形态理论及其理论困境

一般认为，在具体的加害人不能确定的时候，侵权法面临是否所有的参与者都要承担连带责任，抑或如果原告不能证明因果关系他们可以逃脱责任两种选择。[18]81不过近年来也出现了新的按份责任形态理论，笔者仅对两种具有代表性理论进行评论。

1.spier教授的“自己责任论”。在《欧洲侵权法原则》中，因果关系部分起草者spier教授特别强调其基本观点是责任人仅对其造成的损害负责，即不对他人造成或者可能造成的损害部分负责，不论该部分是他人、受害人或者自然原因造成的。[30]46因此由其起草第3：103条“选择性原因”第1款规定：“在存在多个行为，其中每一行为单独地都足以引起损害，但不能清楚确定事实上是哪一个引起了损害时，可根据每个行为引起受害人损害的相应范围的可能性认定其为受害人损害的原因。”更规定实际上是按照风险大小比例适用按份责任，[30]48并且明确排除第9：101条第1款第b项“一人独立的行为或活动引起受害人的损害，而同一损害也可归因于另一人”的连带责任适用。[30]144甚至还认为在可能由人为原因或者自然原因造成的损害案件中适用，如在登山者可能被其他登山者导致的或者自然滚下的落石击中的案件中，认为受害人可以向他人请求一半的损害赔偿。[30]57作出这种按份责任规定的理由是，一方面没有强制性的理由让责任人对他可能并未造成的全部损害负责，另一方面也不能让受害人不能得到赔偿。[30]48在笔者看来，spier教授的“自己责任论”至少存在以下两个方面的问题而不可取：1、在逻辑方法上，spier教授选择按份责任的理由，简而言之，就是不能承担连带责任，也不能不承担责任，因此只能承担按份责任。但在笔者看来，依照其不能为他人承担责任的一贯逻辑，即使按份责任也不应该承担。因为承担按份责任的基础，应该是加害人造成了该部分损害，现在受害人无法证明谁是加害人，并不等于加害人按照其致害比例造成了部分损害，也不能承担按份责任。可见，通过仅探讨不能承担连带责任和不承担责任的排除法来论证承担按份责任的正当性。也是不合理的。2、在逻辑论证上，存在理论上的自身矛盾。spier教授自己也承认，可能出现部分共同危险行为人无法查明的情况，因此无法按照其设计的按份责任进行分担的问题，并提出由法院忽略无法查明的共同危险行为人，针对能够查明的被告进行按份分担的思路。[30]49这种选择显然与其自身理论矛盾，体现在三个方面：第一，既然按份责任的基础是不能为他人承担责任，而这种妥协方案实际上就是在为不能查明的共同危险行为人承担责任。第二，如果只有一个共同危险行为人能够查明，实际上仍然是连带责任，这恰恰是该理论试图否认的。第三，如果承认可能的加害人为可能的自然原因负责，如“登山案”，则在很大程度上撼动了因果关系的基本理论，也与其自己责任理论矛盾。

2.epstein教授的“受偿风险概率论”。美国的epstein教授则另辟蹊径，从受害人完全受偿的概率和受偿程度的角度对按份责任的思路进行了论证：假设d1和d2两个共同危险行为人，d1没有赔偿能力，d2有赔偿能力，二人造成损害的概率各为50％。如果最终查明损害是有d1造成的，则受害人p无法受偿，因为d1没有赔偿能力；如果是d2造成的，则p可以完全受偿。因此按照案件可能的情况，p有50％的可能性全部受偿，这种结果与苛加d1和d2各自50％的按份责任的效果是相同的。[29]227epstein教授的论证看似合理，其实却存在逻辑上的错误。在查明加害人的案例中，p要么受偿，要么不受偿；但在共同危险行为中，正是由于无法查明加害人。这好比天气预报的降雨概率，如果说明日降雨概率50％，同时也是在说明日的不降雨概率是50％，但明日是否降雨只有一种情况，即降雨或者不降雨。概率统计不能直接决定单独事件的发生，这是概率论与决定论的根本差别。因此，这种论证方式只能用于较大数量的同类侵权行为，如后文将要提到的市场份额理论，但不能用于共同危险行为的个案。

（三）我国《侵权责任法》上共同危险行为承担连带责任的正当性

关于共同危险行为侵权责任形态的选择，主要考虑三个方面的问题：

第一，“保护受害人”不应成为连带责任选择的唯一理由。《德国民法典》第830条第1款第2句的立法目的在于使受害人摆脱举证困难的困境，即在多人参与的侵权行为案件中，当无法完全准确的确定真正的加害人本人时，受害人的请求权不能因此无法实现。[22]234我国台湾地区民法学说继受了德国法的“保护受害人”学说，认为“其规范目的在于处理因果关系难以认定的困境”，[24]216其意旨无非为保护受害人而设。[7]123我国侵权法学说和司法实务，[20]71也大多持“受害人保护说”，认为免除受害人的举证责任，而对其提供优厚保护。[9]923笔者认为，侵权责任构成与侵权责任分担，不应该受到致害人不明这一案情的影响。因此“保护受害人”的立法目的，既不能使本不应承担侵权责任的行为人承担责任，也不应该使本不应该承担连带责任的责任人承担连带责任，只是促使我们通过法律技术，绕开致害人不明这一证据

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