障碍，根据其他案情认定侵权责任构成和确定侵权责任分担的标准。

第二，共同危险行为是数人侵权行为形态问题，而不是侵权行为类型问题，因此需要作出选择的是连带责任还是按份责任，因此不存在不真正连带或者补充责任的适用问题。在其他基于共同的危险责任的特殊侵权行为类型，如产品责任、数人环境侵权责任和数个雇主共同导致的雇员因接触石棉而导致间皮瘤的案件中，可以根据法律规定承担不真正连带责任。共同危险行为可能存在于同类或者不同类的各种侵权行为类型中，是关于数个侵权行为之间的关系描绘，因此应该适用侵权责任分担论中关于一般数人侵权责任分担形态，即连带责任与按份责任的选择理论。[31]

第三，由于共同危险行为的致害人不明特征，使得按份责任的适用其实是不可能的。其理由在于，可能的致害人要么导致了损害，要么没有导致损害，不存在可能导致损害的问题，按份责任的承担，是在为“虚无”的“可能责任”负责。而连带责任的制度价值之一就在于，由于受害人可以向数个连带责任人中的一人或者数人请求全部的损害赔偿，因此实际上免除了受害人确定被告之外的其他加害人的负担。如果共同危险行为人的数个被告本来就构成了连带责任，那么就可以通过连带责任制度本身的特点绕开致害人不明的问题。因此，起诉共同危险行为人的请求权基础，是在于共同危险行为人本来就应该承担连带责任，因此其是否就是实际致害人，则是共同危险行为人内部的问题。

综上所述，客观关联共同定位下共同危险行为的侵权责任形态问题，需要与共同危险行为侵权责任的成立同时判断。其承担连带责任的基础不是主观的共同过失，而是客观共同危险群体行为具有较强的可责难性。共同危险行为成立，则承担连带责任，共同危险行为不成立，则不承担责任，因此不存在按份责任的适用可能。因此，《侵权责任法》第10条坚持规定共同危险行为人承担连带责任的立法选择是十分明智的。

（四）共同危险行为人之间的最终责任分担规则

《侵权责任法》第14条第1款规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”但我国民法学者一般认为，共同危险行为人的责任份额，原则上应该平均分配。[32]198主要理由是，共同危险行为人在实施共同危险行为中，致人损害的概率相等、过失相当，各人以相等份额对损害结果负责，是公正合理的。[16]620但在例外情况下，也可允许斟酌具体案情，参照危险行为的可能性的大小按其比例分担。[10]751在笔者看来，“原则”与“通常”代表了法律的不同态度。尽管“通常”情况下，共同危险行为人的责任划分上，一般是平均分担的，[16]606但从“原则”上看，共同危险行为人分担最终责任的基础应该是客观危险。如果行为人造成他人损害的几率并不相同时，则应当依据几率的大小确定原因力的大小，进而在共同危险行为人内部分配赔偿责任的份额。[33]404因此，《侵权责任法》第14条第1款的规定也应该适用于共同危险行为。如a、b、c三人为某品种烈犬爱好者，a有两只，b、c各一只，大小类似，因爱好相同而聚在一起放逐相互攀比。d因有急事奔跑而过，四只狗一同追逐并有其中一只狗将d咬伤，从伤口上无法确认是哪只狗咬伤，则应由a、b、c三人承担连带责任，并按照2：1：1的比例进行内部分担。

四、共同危险行为人免责事由的“补充说”

关于共同危险行为人能够证明自己没有实际造成损害，是否能够作为免责事由，学说上一直存在“肯定说”和“否定说”。

所谓“肯定说”，即认为，法律规定共同危险行为制度的目的，使在无法查证情形下，消除受害人举证困难的问题，而不在为其找寻更多的债务人。其他参与人可以通过证据证明，其行为或者协力，绝无可能导致损害之发生，而免除责任。[15]301比较法上，美国法认为作为一种举证责任倒置规则，[8]持肯定说。[9]法国法上认为这种因果关系是推定的，可以由被告证明其未造成损害。[17]443德国法则认为，被告与损害之间必须具有最低限度的潜在因果关系，因此可以通过证明其不可能造成损害而免除责任。[17]445我国传统民法学说上，梅仲协先生持肯定说，[6]198史尚宽先生则认为，共同危险行为人不独证明其未加损害，而且须证明其未为损害之条件或原因，始得免其责任，[5]176该说是对肯定说的进一步发展和精细化。张新宝教授指出，与肯定说相应的，是不能免责的其他共同危险行为人之间，继续承担连带责任的结论。[34]88《人身损害赔偿司法解释》第4条采肯定说，也有学者指出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第7项的规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”，民事诉讼证据也采肯定说。[33]405

“否定说”认为，若仅证明自己无加害行为，而不能证明孰为加害人者，既无法确定责任之归属，自仍应负连带损害赔偿责任。[35]61郑玉波教授在我国台湾地区“民法典”第185条第1款后段规定的“不能知其中孰为加害人者，亦同。”立法语境下，精辟的指出：“盖法文明定‘不知’孰为加害人即应连带负责，因而虽能证明其非加害人，但仍不能因之即‘知’孰为加害人，故仍不能免责”[4]144我国大陆法学界，以王利明教授为代表的部分学者，持否定说，认为共同危险行为人不因证明自己的行为造成实际损害而免除连带补充责任，还必须要证明谁是真正的行为人。[36]

《侵权责任法》第10条改变了传统民法的立法思路，先规定“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任”，再规定“不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”这种立法模式实质上回避了对“肯定说”和“否定说”的选择问题，但在《侵权责任法》未来实施中这一问题必须得到回答，尤其是部分危险行为实施人可以证明自己不是实际致害人的情形。笔者认为，由于共同危险行为的要件不是很严格，因此其法律效果也是缓和的。[37]763对于

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