认为裁量基准在行政审判中不具有法律渊源的地位；但也有的学者从实质解释角度出发，认为在行政审判中可以将裁量基准纳入法源的范畴。

（三）裁量基准的实质渊源

裁量基准的实质渊源是指裁量基准形成的知识来源和现实影响因素，笔者认为，裁量基准的实质渊源主要有公共政策、行政惯例和新闻舆情等。

1.公共政策

"公共政策作为政策的下位概念，是特定主体在特定社会时期，为了解决特定公共问题，最终达致公共目标所指定的行动准则。"（12）裁量基准作为限制行政裁量恣意行使的一类特殊规则，已然成为现代社会政治领域中客观存在的现象，它在法律规定与具体个案、抽象行政行为与具体行政行为之间发挥着十分重要的桥梁和纽带作用。为何公共政策能够成为行政裁量基准的实质渊

源，其主要原因在于：公共政策反映了某一特定历史时期的政府行政任务，它的制定主体、主要内容和具体诉求与行政裁量都存在一定的契合性，而且在当前我国现有的行政体制下，裁量基准的制定离不开公共政策的影响。

2.行政惯例

"一般说来，行政惯例指的是行政主体在处理行政事务的过程中，基于长期实践而形成的得到社会成员广泛认可的习惯性做法。"（13）在行政法学理论界，行政惯例能否作为行政机关作出具体行政行为的依据，是否可以成为行政法的渊源，一直存有很大争议。但是，从"钓鱼执法"等系列案件的实践来看，大部分学者认同行政惯例在"事实上"的法源地位。行政惯例之所以能够成为裁量基准的实质渊源，主要原因在于：行政惯例是行政执法部门在长期的执法实践中总结出来的经验和技术性判断，具有反复适用性和广泛认可性，其作为裁量基准的知识来源，对裁量基准的制定具有弥补法律法规漏洞、保障行政相对人合法权益的"正能量"效应，但也不应忽视其机械固守、行政僵化的"负能量"效应。

3.新闻舆情

新闻舆情是新闻媒体对社会管理者的政治取向产生和持有的政治态度，以及对此反映的综合分析和相应报导。行政机关是国家的公权力机关，行政权力具有天然扩张的本性，限制行政自由裁量权扩张是现代法治的要求。而行政裁量基准制度，是行政机关自我控制、自我约束行政自由裁量权的一种"行政自制规范"。新闻舆情之所以成为裁量基准的实质渊源，就在于新闻舆论监督已成为保证公共权力正确使用的有效措施，新闻舆情是最有权威的社会舆论，它通过传统媒体和网络媒体对阶段性行政执法热点问题的传播和评价，对行政相对人诉求的报道和反映，在很大程度上能够撼动行政执法机关裁量基准的制定，能够限制行政自由裁量权的恣意行使。

三、行政裁量基准司法审查的现实反思

正是由于学术界、理论界对行政裁量基准性质、法律地位等存在争议，从而造成了实践中行政裁量基准制度定位不明，加之我国法律对裁量基准规定得不明确，最终形成了现实中对行政裁量基准进行司法审查的模糊性和不确定性。从类型化视角分析，司法实践中，在不同的行政裁量基准观下，不同的法院对行政裁量基准问题采取了不同的应对策略：

（一）不审查策略

司法实践中，有些法官认同"规则化裁量基准观"，认为行政裁量基准是行政机关行使行政立法权制定的一些立法性的"行政规则"，在表现形式上限定为"其它规范性文件"，并认为其具有"法源"地位和法律效力，能够为司法所直接适用。所以，法官在行政审判实践中，一般不对行政裁量基准进行司法审查。以某省某地的一则交通行政处罚案为例（14），某路政管理机构认定李某利用假冒绿色通道车辆逃缴通行费，对李某作出处以10倍计6950元罚款的交通行政处罚决定，其依据是《某省实施公路法办法》和《某省交通厅公路法实施细则》的有关规定。原告李某不服交通行政处罚决定提起行政诉讼。法院认为，被告某路政管理管理机构具有相应事项行政处罚职权，被告依据《某省实施公路法办法》和《某省交通厅公路法实施细则》对原告的逃缴通行费的行为作出处罚，适用法律、法规正确，处理适当。本案中，《某省交通厅公路法实施细则》实际上是一种行政裁量基准，行政机关将此裁量基准作为行政处罚的依据。在案件审理过程中，法院并未对此裁量基准作出司法审查，也未在裁判文书中进行说明，这也同时表明了当前有些法院和法官对行政裁量基准所采取的不审查的态度和做法。

（二）合法性审查策略

有些法官认同"具体化裁量基准观"，认为行政裁量基准是在法律规定的要件和效果不够明确的情况下，无法依据法律对行政案件作出完整的判断，上级行政机关在法律范围内，以"其他规范性文件"的形式设定裁量基准,这种补充有帮助但没有拘束力。法官在行政审判中，对行政裁量基准的司法审查采取合法性审查策略，只要其在指定主体及相应制定程序上合法，则直接肯定其法律效力，并不对其合理性审查。以孔某诉镇江市丹徒区人力资源和社会保障局（简称丹徒区人社局）劳动和社会保障行政确认一案为例（15），镇江某金鹏公司职工江某请假外出看病遭遇车祸身亡，江某丈夫孔某申请丹徒区人社局工伤认定，丹徒区人社局认为江某请假外出看病属于私事外出，认定江某的车祸死亡性质不属于工伤。孔某不服向镇江丹徒区人民法院提起行政诉讼，一审法院认为死者发生交通事故不属于"上下班途中"，依法不能认定为工伤，判决维持。孔某不服提起上诉，二审法院以同样理由驳回上诉，维持一审判决。后该案由江苏省人民检察院提起进入再审，江苏省高级人民法院审判委员会讨论认为，根据《江苏省劳动和社会保障厅关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》第十五条的解释,"上下班途中"应是在合理时间内经过合理路线，应认定该职工江某请假外出看病死亡属于工伤。《江苏省劳动和社会保障厅关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》，经江苏省人民政府审查,不违反法律的规定，且符合法律、法规和规章的基本精神。该处理意见属于行政裁量基准，法院对该规范性文件的合法性及在本案中的适用依法予以确认。

（三）转换性

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