审查策略

传统行政法习惯于把行政裁量基准这样的行政规则定位在内部行政规则上，不具有外部效力，自然也就没有拘束力，更谈不上法律上的拘束力。然而，现实中的行政裁量基准已经突破了内部效力的限制而具有了外部效力，产生了事实上的拘束力。行政裁量基准作为一种解释性行政规则，是对有关裁量权形式范围等方面的法律规范加以具体化的解释。但是，在审理具体行政案件时，有些法官采取的往往是转换性的审查策略，将"滥用职权"转换为"超越职权"的审查路径，从而回避行政裁量基准司法审查问题。以马某不服某县国土资源局行政处罚案为例（16），某县国土资源局以破坏耕地为由对原告马某作出行政处罚，依据是《土地管理法》和《某县土地管理实施办法》的相关规定。但是，根据《某省〈河道管理条例〉实施办法》有关规定，法院认为原告马某的行为属于该法规管辖的范围，应由河道主管机关负责管理和处罚，认定被告某县国土资源局行政处罚行为明显证据不足、超越职权，遂判决依法撤销该行政处罚决定。然而事实上，某县国土资源局根据《某县土地管理实施办法》的相关规定，结合所查到的事实作出行政处罚决定，这实际上是某县国土资源局滥用职权的行为，而并非是超越职权行为。

四、行政裁量基准司法审查的模式构建

根据我国现有的法律体系，诸如宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章属于一般意义上的法源，并不是司法审查的对象。但行政裁量基准具有"法源"和"对象"双重属性，且具有一定的民主正当性，立足于功能主义立场，法院可以对其保留一定的司法审查权，也就是说裁量基准可以成为司法审查的对象。当行政裁量基准作为司法审查对象时，法院在司法审查过程中应遵循哪些原则，司法审查的程度和层次又有哪些？法律对此没有作出规定，

现有的理论和实践也没有明确的答案。为此，笔者从以下三个方面，提出构建行政裁量基准司法审查模式的具体设想和建议：

（一）行政裁量基准司法审查的原则

1.谦抑性原则

"所谓司法谦抑，就是指司法谦让与自我克制，它是司法权自我理性定位的一种表现。"（17）司法权具有被动性、中立性、程序性的特点，法院无需对行政机关的裁量基准进行全面性审查，必须限定在一个合理、有限的范围内。在对行政裁量基准进行司法审查时，法院要坚持司法谦抑的理念，对行政机关所制定的裁量基准和所作出的行政决定，最大限度地予以司法谦让和自我克制，充分尊重行政机关的行政执法权。

2.公正性原则

公平公正是现代司法的价值追求，行政诉讼的价值取向就是要依法支持和监督行政机关行政执法，公平公正地保护行政相对人的合法权益。法院根据尊重与制衡的原则，依据当事人的诉求，对涉及是否侵害当事人的权利的裁量基准进行必要的合法性审查。对行政机关依据侵害行政相对人程序性权利和实体性权利的裁量基准，而对行政相对人进行行政处罚的，人民法院依法不予支持或依法予以撤销。

3.间接性原则

间接性审查，"是指当事人不可以直接对裁量基准单独提起诉讼，即使基准存有合法性瑕疵，也只能在对依据其所作成的具体行政行为的争诉中附带提及。"（18）行政诉讼法规定对具体行政行为可以进行司法审查，对裁量基准能否直接进行审查没有明确规定。司法实践的做法突破了法律的规定，在对具体行政行为进行司法审查的同时，可以间接地对该具体行政行为所依据的裁量基准进行附带审查。

（二）行政裁量基准司法审查的程度

在一个立法难以完全适应社会变化的时代，公共政策、行政惯例、新闻舆情对裁量基准的制定和适用发挥着不可替代的引导作用，但是，它们对裁量基准的制定和适用也具有毋庸置疑的负面影响。

"如果将法院对一个具体行政行为的审查权视为完整的审查权，那么，相对于这一参照系，法院对裁量基准所拥有的审查权则是不完整的，这主要体现为两个方面：一是审查的权能限制；二是审查强度和范围限制。"（19）基于此，笔者认为，法院对行政裁量基准进行司法审查的程度应是非完整性司法审查。

具体而言：一是对于实质渊源的公共政策，实行有限司法审查，即在合法性审查的基础之上，除非存在明显不合理或明显不当等情形，人民法院对依据符合法律精神原则的公共政策所制定的裁量基准，都应当充分予以尊重和保障；二是对于实质渊源的行政惯例和新闻舆论，进行适度司法审查，即根据"下位法不违反上位法"规则、"公序良俗"原则和新闻舆论所产生的效应，对依据行政惯例和新闻舆论所制定的裁量基准进行适度的司法审查；三是对不同类型的行政裁量基准，实行不同强度的司法审查，即对解释性行政裁量基准的审查强度相对较大，对指导性行政裁量基准审查强度相对较弱，对创设性行政裁量基准的审查强度更弱、甚至不审查。

（三）行政裁量基准司法审查的层次

1.是否适用行政裁量基准

在实践中, 行政裁量基准的表现形式多为上级行政机关的行政决定、实施细则、执法指南、操作流程等，行政执法机关在作出行政处罚决定时，有时不会明确写明行政处罚所依据的裁量基准的名称和内容。准确说，行政机关裁量基准在法律阶位上属于规章以下的"行政规则"（即"其他规范性文件"）。行政裁量基准的功能和意义在于解释法律、法规和规章。法院对行政裁量基准的审查, 首先要考虑的是行政执法机关作出行政决定时是否适用了行政裁量基准，即是要审查行政裁量基准的载体，主要审查其是否构成"行政规则"（"其他规范性文件"），或表现为行政机关上下级之间的"解释性规则", 或表现为针对社会公众的"行为规范"。假如行政机关的裁量基准在形式和内容上不具有"行政规则"的功能特征，就应当认定其不具有"行政规则"的效力。例如, 原告何某某诉被告镇江市润州区人民政府行政决定一案, 被告区政府通过发布《润州区关于撤销中华路等四所幼儿园后对职工安置办法》的形式, 将劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》这一行政规章进一步细化，但《润州区关

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