于撤销中华路等四所幼儿园后对职工安置办法》是针对云台第一幼儿园等四所幼儿园职工这一特定的主体作出的具体决定，不具有反复适用性、普遍性，它不符合"行政规则"（即裁量基准）的形式要求，故法院认定其不具有"行政规则"的效力。

2.行政裁量基准是否合法

法院在确定行政机关适用了裁量基准的基础上，对裁量基准进行司法审查时，就应审查其适用合法与否。这就要审查裁量基准的制定合法与否，有无获得立法者的授权或者是否与上位法相抵触。我们要尊重裁量基准的自制性，但是裁量基准的制定毕竟是行政机关基于自身执法实践的人为设计，不可避免会遭受各种因素的干扰，所以，为保证裁量基准适用的合法性，对其进行司法审查是必须的。但是，判断有无授权的标准，并不是依据法律有无明确的授权条款，而是在于立法本身是否规定得具体和确定。假如立法本身已经规定得具体充分、清晰明确，那么依据立法作出的行政行为，应当认为是羁束行政行为或是裁量权限缩为零的行政行为，此时立法无需授权制定行政裁量基准。所以，在这种情况下设定的行政裁量基准是立法未授权的，属于越权行为，不能作为法院裁判的依据。如果立法规定不够具体和明确，存在不确定法律概念或者不具体的标准等，此时，在不违背上位法规定的条件下，具有设定权的主体根据实际需要设定行政裁量基准，用以解释不确定法律概念或者明确具体情形的处罚标准，就应当属于法律有授权，属于合法的行政裁量基准，可作为法院裁判的依据。

3.行政裁量基准是否正当合理

行政裁量基准适用之后，在确定其合法性的基础上，法院还应当深入审查其正当和合理,这主要体现在两个方面：

一方面，对裁量基准的正当性进行审查。实践中，大量的行政裁量基准是针对行为构成要件规定得不够具体，而制定的解释性行政裁量基准，例如《湖南省公安行政处罚裁量权基准（试行）》是将《治安管理处罚法》第23条第1款第1项的"情节较重"解释为六种具体情形。对于解释性行政裁量基准正当与否的司法审查，可以参考日本学界所总结的"判断过程审查方式"（20），主要是指对照立法本意考量其是否合目的性。法院在审查行政裁量基准时，如果认为要件裁量基准符合立法本意和现实生活情理，那么就可以认定其具有合目的性，是正当的；反之，如果认为要件裁量基准违背立法原意或者明显不符合现实生活情理，那么就认定其不具有合目的性，是不正当的。例如，在实践中将"提前上班"、"提前下班"、上下班途中顺便接送小孩等情形通过裁量基准形式认定为属于工伤范畴。这样的裁量基准，符合《工伤保险条例》对劳动者权益进行倾斜性保护的立法原意，也符合平常的生活情理。因此，法院在审查类似行政裁量基准时，应当

从合乎立法本意和现实生活情理的角度来认定其是正当的，具有合目的性。

另一方面，对裁量基准的合理性进行审查。在具体个案中，法院对裁量基准进行司法审查时，还要进一步审查裁量基准内容的合理性。有些行政机关制定的裁量基准，尽管具有合法性、合目的性和正当性，但行政机关制定时不考虑案件的具体情节和法律法规的具体规定，往往采取"一刀切"的方式，对违反行政法律法规的行为规定实施"顶格"处罚，这样的裁量基准当然不具有合理性。本文列举的[案例一]"蒋某因拒载被罚款案"，地方性法规《江苏省道路运输市场管理条例》对出租车裁量基准处罚的金额幅度是100-1000元，而具有裁量基准性质的《某市实施细则》对出租车拒载统一处罚1000元，这样的裁量基准不分原因、不分拒载次数和社会影响，统一规定"顶格"处罚显然不合理。[案例二]"赵某公共场所吸烟被拘案"，作为裁量基准性质的公安部"六个一律"通知中的第四个"一律"，不考虑《消防法》的具体规定，也不考虑案件的具体情节，更不考虑执法一线办案的具体个案，对在具备火灾爆炸危险场所吸烟者 "一律行政拘留5日"。这样的规定，当然也是不合理的。

结 语

行政裁量基准的本质问题，是在行政处罚权力的可控性与行政处罚权力的有效性之间寻求平衡点。目前，许多地方对各类的行政处罚行为己经有了非常详细的分类，但部分行政处罚权仍然没有被有效限缩，存在执法的"灰色地带"。人民法院在行政审判中，对具体行政行为进行司法审查时，对具体行政行为所依据的行政裁量基准的合法性、正当性和合理性进行司法审查，能够有效遏制裁量基准的随意性和多样性。同时，人民法院对行政裁量基准进行司法审查，并不意味着司法机关可以对行政裁量基准进行无限度的司法审查，必须对行政自由裁量权的正当行使予以应有的尊重。人民法院应当在尊重与制衡之间，依法、妥善、谨慎地行使对行政裁量基准的司法审查权。这也诚如西方学者所言："司法审查并不追求理想的或完美的行政决定，其功能仅仅在于确保行政决定最低限度的公正合理性。"（21）参考文献：

（1）[英]威廉.韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第四编"自由裁量权"。

（2）2010 年10月10日，国务院发布的国发[2010]33号《关于加强法治政府建设的意见》明确提出："建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范行政裁量权，避免执法的随意性。"（3）2008年10月28日新修订的《消防法》第63条规定："违反规定在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟的，处警告或者500元以下罚款；情节严重的，处5日以下拘留。"（4）周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，载《中国法学》2007年第6期。

（5）余凌云：《游走在规范与僵化之间-对金华行政裁量基准实践的思考》，载《清华法学》2008年第3期。

（6）规则化裁量基准观：裁量基准是行政机关行使"行政立法权"制定的具有法律效力并为司法所直接适用的一种立法性规则。

（7）具化裁量基准观：裁量基准是指行政执法者在行政法律规范没有提供要件-效果规定，或者虽然提供了要件-效果规定但据此不足以获得处理具

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